대구지법 2007. 12. 26. 선고 2006노266 판결

[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)(변경된죄명:절도)] 확정[각공2008상,307] 【판시사항】 궐석재판에서 5차례의 절도행위에 대한 공소장의 죄명과 적용법조를 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항의 상습절도죄에서 형법 제329조 단순절도죄의 실체적 경합범으로 변경하는 것을 허가한 사례 【판결요지】 항소심법원이 피고인의 궐석으로 재판을 진행하면서 5차례의 절도행위에 대한 공소장의 죄명과 적용법조를 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항의 상습절도죄에서 형법 제329조 단순절도죄의 실체적 경합범으로 변경하는 검사의 신청에 대하여, 이러한 변경이 결과적으로 피고인에게 실질적인 불이익변경이 될 수 있는 여지도 있으나 형식적으로는 불이익변경에 해당하지 아니함이 명백하다는 이유로 이를 허가한 사례. 【참조조문】 형사소송법 제365조, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항, 형법 제37조, 제38조, 제329조 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 쌍방 【검 사】 황보현희 【변 호 인】 변호사 남호진 【원심판결】 대구지법 2006. 1. 20. 선고 2005고단4763 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 179일을 위 형에 산입한다. 이 사건 공소사실 중 2005. 3. 1.자 피해자 공소외 1에 대한 절도의 점 및 2005. 7. 16.자 피해자 성명불상자에 대한 절도의 점과 2005. 7. 25.자 피해자 성명불상자에 대한 절도의 점은 각 무죄. 【이 유】 1. 공소사실의 요지 가. 변경 전 공소사실 피고인은 2003. 11. 19. 대구지방법원에서 교통사고처리특례법 위반죄 등으로 징역 6월을 선고받아 2004. 1. 6. 대구구치소에서 그 형의 집행을 종료하고, 1983. 5. 3. 대구지방검찰청에서 소년보호사건으로 송치되었으며, 1985. 10. 31. 대구지방법원에서 특수절도죄로 징역 장기 10월에 단기 8월을, 1989. 5. 10. 대구지방법원에서 준강도죄로 징역 2년 6월을 각 선고받는 등 동종전과가 4회 더 있는 자로서 일정한 직업이 없는바, 상습으로, (1) 2005. 3. 1. 10:40경 대구 수성구 범어4동 청솔우방아파트 앞 524번 시내버스 안에서, 피해자 공소외 1(여, 46세)이 이동전화로 통화 중인 틈을 이용하여 공소외 1이 메고 있는 핸드백 내에 있는 현금 16만 원, 외환카드 1장, 비씨(BC)카드 1장, 엘지(LG)카드 1장, 롯데카드 1장, 대구은행 현금카드 1장, 기업은행 현금카드 1장 및 주민등록증이 들어 있는 동녀 소유의 지갑을 꺼내어 가 절취하고, (2) 2005. 3. 14. 08:05경 대구 중구 대신동 서문시장 앞 724번 시내버스 안에서 당시 출근하는 피해자 공소외 2(여, 45세)의 감시가 소홀한 틈을 이용하여 공소외 2의 핸드백을 열고 현금 70만 원을 꺼내어 가 절취하고, (3) 2005. 3. 17. 18:30경 대구 서구 비산동 소재 제일고등학교 앞 425번 시내버스 안에서 같은 방법으로 피해자 공소외 3(여, 45세) 소유의 현금 20만 원 및 주민등록증, 현대카드 1장, 롯데카드 1장이 들어 있는 닥스 지갑 시가 합계 38만 원 상당을 꺼내어 가 절취하고, (4) 2005. 7. 16. 19:00경 대구 서구 비산네거리 425번 시내버스 안에서 같은 방법으로 성명불상 20대 여성의 핸드백에서 지갑 1개를 꺼내어 가 이를 절취하고, (5) 2005. 7. 25. 19:00경 대구 서구 비산동 소재 모던 유료주차장 앞 425번 시내버스 안에서 성명불상 여성의 핸드백 안에 있던 현금 17,000원을 꺼내어 가 절취하였다. 나. 결국, 피고인의 궐석으로 진행된 당심재판의 경과 피고인은 당심의 제1회 내지 제13회 공판기일에 이르기까지(제8회 공판기일 제외) 계속하여 출석하였으나, 제14회 공판기일부터 출석하지 아니하였다. 당심은 피고인에게 소환장을 발송하였으나 수취인불명 등의 사유로 송달되지 않았고, 기록상 나타난 피고인의 전화번호로 여러 차례 연락을 취하여도 달리 송달받을 장소를 확인할 수 없었으며(2007. 7. 16.자 법원사무관 작성의 전화통화내용보고 참조), 피고인의 주거지를 관할하는 대구서부경찰서에 피고인에 대한 소재탐지를 촉탁한 결과, 2007. 7. 27. 피고인이 공부상 등재된 주거지에 거주하지 않는다는 내용의 소재탐지보고를 받았다. 이에 당심은 2007. 7. 27. 피고인을 공시송달에 의한 방법으로 소환하였고, 적법한 공시송달에 의한 소환을 받았음에도 피고인은 제17, 18, 19회 공판기일에 연속하여 출석하지 아니하였다. 따라서 제20회 공판기일에 이르러 피고인이 정당한 사유 없이 2회 공판기일에 출석하지 않았으므로 형사소송법 제365조에 의하여 피고인의 출석 없이 개정하였다. 다. 공소장 변경 검사는 제20회 공판기일에서 당심 재판부에 구술로 죄명을 ‘특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)’에서 ‘절도’로, 적용법조를 ‘ 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항, 형법 제329조, 제35조’에서 ‘ 형법 제329조, 제37조, 제38조, 제35조’로 각 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였다. 이에 당심은 숙의한 결과, 피고인에 대한 궐석재판의 경우, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률상의 상습절도죄가 단순절도죄의 실체적 경합범으로 변경되는 것이 결과적으로 피고인에게 실질적인 불이익변경이 될 수 있을 여지도 있으나 형식적으로는 불이익변경에 해당하지 아니함이 명백할뿐더러 공소사실의 동일성을 해하지도 아니한다고 판단하고, 공소장변경을 허가하였다. 2. 피고인의 주장 및 원심의 판단 가. 피고인은 수사기관 이래 원심법정에 이르기까지 일관하여, 변경 전 공소사실 제1 내지 4항에 관하여 버스에 타거나 절취한 사실이 전혀 없다고 주장하였고, 변경 전 공소사실 제5항에 관하여 버스에 탔던 것은 맞으나 절취한 사실은 없다며 변경 전 공소사실을 전면적으로 부인하였다(피고인은 그와 같은 주장취지를 당심에서도 그대로 유지하고 있다. 또 피고인에 대한 별건의 절도범행이 적발되었는바, 피고인의 소환불응으로 조사가 중지되어 있는 상태이다). 나. 원심은, 변경 전 공소사실 중 2005. 3. 1.자 피해자 공소외 1에 대한 절도의 점 및 2005. 3. 17.자 피해자 공소외 3에 대한 절도의 점을 유죄로 인정하여 피고인에게 작량감경한 법정최하한의 징역 1년 6월을 선고하였고, 2005. 3. 14.자 공소외 2에 대한 절도의 점, 2005. 7. 16.자 및 2005. 7. 25.자 성명불상자에 대한 각 절도의 점에 대하여는 공소외 4, 2에 대한 각 진술조서 및 경찰작성의 수사보고서가 증거능력이 없고, 달리 이를 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없어 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 무죄로 인정하는 한편, 포괄일죄 관계에 있는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)의 점을 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니하였다. 3. 항소이유의 요지 가. 피고인 (사실오인) 원심이 유죄로 인정한 범죄를 저지른 사실이 없음에도 불구하고, 피고인을 유죄로 인정한 원심의 판단에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 검사 (사실오인) 검사 제출의 증거들에 의하면, 원심이 무죄로 판단한 공소사실 부분을 넉넉히 유죄로 인정할 수 있음에도 불구하고, 원심이 아무런 합리적 이유도 없이 검사 제출의 증거들을 모두 배척하고 피고인을 무죄로 판단하였으므로, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 4. 이 법원의 판단 피고인 및 검사의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 피고인에 대한 변경 전 공소사실은 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항에 해당하는 범죄로서 그 법정형이 무기 또는 3년 이상의 징역형에 해당하고, 그 법정형에 무기징역 또는 단기 3년 이상의 징역형이 규정되어 있는 이상 형사소송법 제282조 소정의 필요적 변호사건으로서 변호인 없는 상태에서의 개정이 불가하며, 사선변호인이 없거나 출정하지 아니하는 경우에는 같은 법 제283조의 규정에 따라 직권으로 국선변호인을 선정하여야 할 것인데, 원심은 제1회 공판기일에서 변호인 없이 증거조사를 마친 잘못이 있고, 그뿐 아니라 앞에서 보았듯이 당심에서의 공소장변경으로 인하여, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 5. 결 론 따라서 원심판결에는 직권파기 사유가 있으므로, 피고인 및 검사의 항소이유에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인은 2003. 11. 19. 대구지방법원에서 교통사고처리특례법 위반죄 등으로 징역 6월을 선고받아 2004. 1. 6. 대구구치소에서 그 형의 집행을 종료한 자로서 일정한 직업이 없는바, 1. 2005. 3. 14. 08:05경 대구 중구 대신동 서문시장 앞 724번 시내버스 안에서 당시 출근하는 피해자 공소외 2(여, 45세)의 감시가 소홀한 틈을 이용하여 공소외 2의 핸드백을 열고 현금 70만 원을 꺼내어 가 절취하고, 2. 2005. 3. 17. 18:30경 대구 서구 비산동 소재 제일고등학교 앞 425번 시내버스 안에서 같은 방법으로 피해자 공소외 3(여, 45세) 소유의 현금 20만 원 및 주민등록증, 현대카드 1장, 롯데카드 1장이 들어 있는 닥스 지갑 시가 합계 38만 원 상당을 꺼내어 가 절취하였다. 【증거의 요지】 1. 공소외 2, 공소외 3에 대한 각 경찰 진술조서 ( 공소외 2, 공소외 3에 대한 각 경찰 진술조서를 피고인이 당심에서 증거로 함에 동의하지 않음에 따라, 당심은 공소외 2, 공소외 3을 증인으로 채택하여 수차례에 걸쳐 증인소환장을 발송하였으나 적법하게 송달이 이루어지지 않았고, 증인들에 대한 소재탐지를 촉탁하였지만 그 소재를 밝힐 수 없음을 확인하고 제20회 공판기일에 이르러 위 증거들을 채택·조사하였고, 또한 공소외 2, 공소외 3은 경찰에서 조사를 받으면서 이 사건의 경위와 피해상황 등에 관하여 비교적 구체적이고 생생하게 진술하였으며, 달리 공소외 2, 공소외 3의 진술이 허위라고 인정할 만한 별다른 사정이나 진술의 임의성을 부인할 만한 아무런 자료를 찾을 수 없으므로, 공소외 2, 공소외 3이 당심법정에 증인으로 출석하여 자신들에 대한 각 경찰 진술조서의 진정성립에 관하여 진술하지 아니하였다고 하더라도 공소외 2, 공소외 3에 대한 경찰 진술조서는 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 있고, 그 신빙성 또한 충분하다고 봄이 상당하다 하겠다) 1. 범죄경력자료조회 1. 수사보고(피의자 형집행종료일 확인) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 형법 제329조 (각 절도의 점, 각 징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 (범정이 더 무거운 피해자 공소외 3에 대한 절도죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 【무죄부분】 1. 변경된 공소사실 중, 피고인이 ① 2005. 3. 1. 10:40경 대구 수성구 범어4동 청솔우방아파트 앞 524번 시내버스 안에서, 피해자 공소외 1(여, 46세)이 이동전화로 통화 중인 틈을 이용하여 공소외 1이 메고 있는 핸드백 내에 있는 현금 16만 원, 외환카드 1장, 비씨(BC)카드 1장, 엘지(LG)카드 1장, 롯데카드 1장, 대구은행 현금카드 1장, 기업은행 현금카드 1장 및 주민등록증이 들어 있는 동녀 소유의 지갑을 꺼내어 가 절취하고, ② 2005. 7. 16. 19:00경 대구 서구 비산네거리 425번 시내버스 안에서 같은 방법으로 성명불상 20대 여성의 핸드백에서 지갑 1개를 꺼내어 가 이를 절취하고, ③ 2005. 7. 25. 19:00경 대구 서구 비산동 소재 모던 유료주차장 앞 425번 시내버스 안에서 성명불상 여성의 핸드백 안에 있던 현금 17,000원을 꺼내어 가 절취하였다는 점에 관하여 본다. 2. 피고인은 수사기관 이래 당심법정에 이르기까지 일관하여 위 각 공소사실을 부인하고 있는바, 검사 제출의 증거에 관하여 보면, 먼저 공소외 4에 대한 경찰 진술조서, 수사보고(목격자 진술청취), 수사보고(검거경위), 수사보고( 공소외 1의 신용카드사용내역에 대하여)는 피고인이 당심법정에서 증거로 함에 동의하지 않으므로 증거능력이 없다. 3. 다음, 2005. 3. 1.자 피해자 공소외 1에 대한 절도의 점에 관한 증인 공소외 1의 당심법정진술, 공소외 1에 대한 경찰진술조서, 공소외 1 작성의 진술서, 카드이용내역서(LG카드), 기간별사용내역(한국외환은행), 이용대금명세서(농협카드)는 감정인 공소외 5 작성의 필적감정서 중 피해자 공소외 1이 도난당한 신용카드를 사용한 매출전표에 기재된 ‘ 공소외 1’이라는 서명필적과 피고인이 제출한 탄원서의 필적 또는 공판기록에 편철된 피고인이 시필(시필)한 필적과 서로 다르다는 감정의견기재 등에 비추어 피고인을 그 사건의 범인으로 단정 짓기는 어렵다 하겠고, 2005. 7. 25.자 피해자 성명불상자에 대한 절도의 점에 관한 공소외 6의 당심법정진술, 압수조서·압수목록만으로는 피고인이 2005. 7. 25. 피해자 성명불상자의 핸드백 안에 있던 현금을 절취하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 위 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. 4. 그렇다면 위 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 【양형 이유】 피고인은 이미 특수절도, 장물알선, 준강도 등 동종유사 범행으로 수회 처벌받은 전력이 있음에도 불구하고 또다시 이 사건 유죄로 인정된 범행들을 저질러 별다른 개전의 정이 보이지 않는 점, 범행내용도 시내버스 안에서 연약한 여성승객의 핸드백 안에 있는 지갑을 훔치는 이른바 소매치기 범행을 한 것으로서 그 죄질이 불량한 점, 당심에 이르기까지 피해회복조치가 전혀 이루어지지 않은 점, 당심에서 구속기간 만료로 인한 구속취소로 석방되어 불구속상태에서 재판이 진행되다가 피고인에 대한 별건 수사가 개시되자 계속하여 공판기일에 불출석하여 그 행방이 묘연한 점 등을 감안할 때 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하나, 당심에 이르러 피고인에게 유리하게 공소장이 변경된 점, 구속취소결정에 의하여 석방되기까지 10개월간 구속되어 있었던 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다고 판단되므로, 주문과 같이 피고인에 대한 형을 정하기로 한다. 판사 오세율(재판장) 김유경 강현구

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2006노266 (1978998)

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특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조

형사소송법 제282조 제283조 제314조 제325조 제364조 제365조

형법 제35조 제37조 제38조 제50조 제57조 제329조

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