대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도3857 판결

[폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)·사기][공2005.10.15.(236),1655] 【판시사항】 [1] 입찰방해죄의 대상인 재입찰 절차가 처음부터 존재하였다고 할 수 없다는 이유로, 입찰방해죄의 성립을 부정한 사례 [2] 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조에 정한 단체 등의 구성죄에서 공소장에 기재된 범죄의 일시가 아닌 어느 일시를 범죄단체를 구성한 일시로 인정하여 유죄로 처벌할 수 있는지 여부(소극) 및 단체의 구성·가입 시기의 판단 방법 【판결요지】

[1] 입찰방해죄의 대상인 재입찰 절차가 처음부터 존재하였다고 할 수 없다는 이유로, 입찰방해죄의 성립을 부정한 사례. [2] 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정되기 전의 것) 제4조 소정의 단체 등의 구성죄는 같은 법에 규정된 범죄를 목적으로 한 단체 또는 집단을 구성함으로써 즉시 성립·완성되는 즉시범이므로 범죄성립과 동시에 공소시효가 진행되는 것이고, 한편 범죄단체를 구성한 일시는 범죄사실을 특정하는 중요한 요건일 뿐만 아니라, 범죄에 대한 공소시효가 완성되었는지 여부를 결정짓는 요소이므로 피고인이 범죄단체의 구성원으로 활동한 사실이 인정된다 하더라도 공소장에 기재된 일시에 범죄단체를 구성한 사실이 인정되지 않는 한 공소장에 기재된 범죄의 일시가 아닌 어느 일시를 피고인이 범죄단체를 구성한 일시로 인정하여 유죄로 처벌하는 것은 허용될 수 없다고 보아야 할 것이나, 다른 한편, 범죄단체의 구성·가입행위 자체는 엄격한 증명을 요하는 범죄의 구성요건이라 하더라도, 그 행위의 성질상 외부에서 알아보기 어려운 상태에서 극비리에 행하여지는 것이 통례이고, 일단 구성원이 된 경우에는 그 탈퇴가 자유롭지 못할 뿐 아니라, 이탈자에 대한 잔학한 보복이 자행되는 경우가 많아서 이에 대한 직접적인 물적 증거나 증인의 존재를 기대하기가 극히 어려우므로, 그 단체의 구성·가입 시기는 특별한 사정이 없는 한 구성원들의 인적관계, 평소의 행동 태양, 구성원들에 의하여 행해진 범법행위의 발전과정 등 여러 가지 간접증거들을 종합하여 정상적인 경험칙에 따라 그 행위가 있었다고 볼 수 있는 시기를 합리적으로 판단하여 이를 인정할 수 있는 것이고, 또 그 범죄단체는 다양한 형태로 성립·존속할 수 있는 것으로서 정형을 요하는 것이 아닌 이상 그 구성·가입이 반드시 단체의 명칭이나 강령이 명확하게 존재하고 단체 결성식이나 가입식과 같은 특별한 절차가 있어야만 성립되는 것은 아니다. 【참조조문】 [1] 형법 제315조/ [2] 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정되기 전의 것) 제4조 【참조판례】 [2] 대법원 1993. 6. 8. 선고 93도999 판결(공1993하, 2061), 대법원 2000. 12. 27. 선고 2000도4370 판결 【전 문】【피고인】 피고인 【상고인】 검사 및 피고인 【변호인】 변호사 김형진 【원심판결】 대전고법 2005. 5. 18. 선고 2005노41 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원으로 환송한다. 【이유】 1. 피고인의 상고에 관한 판단 가. 상고이유 제1, 3점 원심은 그 설시 증거들을 종합하여, 피고인이 공소외 1과 짜고 피해자 공소외 2로부터 토지 미등기전매 차익을 둘러싼 이원섭과의 분쟁을 원만히 해결해 주겠다고 속여 1억 원을 편취한 사실 및 공소외 3 등 여러 사람들과 함께 그가 우두머리로 있는 조직폭력범죄단체인 송악파의 위력을 과시하여 피해자 공소외 4를 협박한 사실 등을 인정하고, 피고인을 사기죄 및 폭력행위 등 처벌에 관한 법률상의 범죄단체위력 과시 공동협박죄로 각 처단하였는바, 기록에 비추어 보면, 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없으며, 피고인의 변호인이 상고이유에서 내세우고 있는 대법원판결들은 어느 것이나 사안과 취지를 달리하는 것이어서 이 사건에 적용할 것이 못 된다. 나. 상고이유 제2점 (1) 원심은 설시한 증거들을 종합하여 피고인이 공소외 5로부터 고철을 매수하려 하니 입찰을 도와달라는 부탁을 받고, 송악파 조직원인 후배 공소외 6 등에게 직접 또는 간접으로 지시하여 공소외 6 등이 입찰 장소에서 다른 입찰참가자들에게 피고인이 보내서 왔다며 양보를 종용함으로써 응찰을 포기하도록 한 사실을 인정한 다음, 피고인의 폭력조직 수괴로서의 지위, 공소외 5가 도움을 청한 경위, 피고인의 위와 같은 지시는 범죄단체로서 위력을 과시함으로써 공소외 5가 위 입찰에서 자신이 원하는 결과를 얻을 수 있도록 도와주라는 지시로 보기에 충분하고, 한편 입찰방해죄는 위계 또는 위력 기타의 방법으로 입찰의 공정을 해하는 경우에 성립하는 것으로서, 입찰의 공정을 해할 행위를 하면 족한 것이지 현실적으로 입찰의 공정을 해하는 결과가 발생할 필요가 없으므로, 공소외 6 등이 범죄단체의 위력을 과시하여 입찰참가자들로 하여금 응찰을 포기하게 한 사실이 인정되는 이상, 입찰방해죄는 성립하는 것이며, 이후 재입찰이 사실상 이루어지지 않았다는 등의 사정은 입찰방해죄의 성립에 영향을 주지 못한다고 판단하였다. (2) 그러나 입찰방해죄가 성립하려면 최소한 적법하고 유효한 입찰 절차의 존재가 전제되어야 하는 것인데, 기록에 의하면, 당초 공소외 5는 7인이 참가하여 자유롭고 공정하게 진행된 제1차 입찰에서 고철을 ㎏ 당 150원에 낙찰 받았으나 대금을 제때 납부하지 않은 사실, 그 결과 대흥기계 주식회사는 2001. 3. 30. 10:00 위 회사 구내식당에서 재입찰을 시행하게 되었는데, 재입찰 시행 직전에 공소외 5의 부하 직원 공소외 7이 손을 들고 1차 입찰에서 150원에 낙찰되었는데 왜 문의도 없이 재입찰을 시작하느냐고 항의한 사실, 이에 위 회사의 직원으로 입찰절차의 진행을 맡고 있던 공소외 8 1차 입찰가대로 고철을 가져갈 것이냐고 묻고 공소외 7이 그러겠다고 하자 다른 입찰참가자들을 돌려보냄으로써(당시 입찰참가자들로부터 별다른 항의는 없었다) 결국 재입찰이 실시되지 않은 사실, 그 직후 위 회사와 공소외 5 사이에 1차 입찰의 최고입찰가격으로 고철매매계약이 체결된 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 이 사건의 경우 처음부터 무슨 재입찰절차가 존재하였다 할 수 없어 결국 입찰방해죄는 성립할 수 없게 된다. (3) 그럼에도 불구하고, 원심은 입찰방해죄가 이른바 추상적 위태범이라는 이유만으로 재입찰이 사실상 이루어지지 않았다는 사정이 입찰방해죄의 성립에 영향을 주지 못한다고 보았으니, 이러한 원심의 판단에는 추상적 위태범과 입찰방해죄의 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 따라서 변호인이 이 점을 지적하여 상고이유로 내세운 주장은 이유 있다. 2. 검사의 상고에 관한 판단 가. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률상의 단체구성죄의 공소사실에 관하여 원심은 다음과 같이 판단하였다. (1) 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정되기 전의 것, 이하 '구법'이라 한다) 제4조 소정의 단체 등의 구성죄는 같은 법에 규정된 범죄를 목적으로 한 단체 또는 집단을 구성함으로써 즉시 성립·완성되는 즉시범이므로 범죄성립과 동시에 공소시효가 진행되는 것이고, 한편 범죄단체를 구성한 일시는 범죄사실을 특정하는 중요한 요건일 뿐만 아니라 범죄에 대한 공소시효가 완성되었는지 여부를 결정짓는 요소이므로 피고인이 범죄단체의 구성원으로 활동한 사실이 인정된다 하더라도 공소장에 기재된 일시에 범죄단체를 구성한 사실이 인정되지 않는 한 공소장에 기재된 범죄의 일시가 아닌 어느 일시를 피고인이 범죄단체를 구성한 일시로 인정하여 유죄로 처벌하는 것은 허용될 수 없다고 보아야 할 것이다. 따라서 범죄단체의 구성행위가 그 행위의 성질상 그 일시를 구체적으로 적시하기 어려운 사정이 있고 어느 정도 개괄적 표시가 부득이한 측면이 있음을 감안하더라도, 특히 피고인에 대한 범죄단체구성에 의한 구법 위반의 점에 대한 이 사건 공소제기가 검사가 공소사실에서 그 범죄일시로 특정한 시점인 '1989. 10. 중순경'으로부터 위 법 제4조 제1호 해당 범죄의 공소시효인 15년의 경과가 임박한 2004. 8. 9.에 이루어짐으로써 공소시효 완성 여부가 주된 쟁점이 되고 피고인이 이를 극력 다투고 있는 이 사건에서, 공소사실에 기재된 범죄의 시일과 장소는 그에 대응한 피고인의 방어권행사에 결정적인 영향을 미치는 것임이 분명하므로, 위에서 본 법리에 비추어, 공소장변경 없이 범죄단체구성의 일시 장소를 공소사실 기재의 '1989. 10. 중순경 천안지역'이 아닌 공소시효 완성 이전의 어느 일시 장소로 임의로 선택하여 피고인을 유죄로 인정 처단할 수는 없다. (2) 이러한 점을 염두에 두고 피고인이 1989. 10. 중순경 천안지역에서 '송악파'라는 범죄단체를 구성하였다.는 공소사실을 유죄로 인정할 수 있는지 여부에 관하여 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11, 공소외 12, 공소외 13, 공소외 14 등의 진술 등 관련 증거를 살펴보면, 공소외 9는 2004. 8. 3. 검찰에서 1989. 7. 중순경부터 같은 해 10. 중순경까지 공소외 11이 충남 지역의 폭력배 100여 명 정도를 아산시 송악면에 있는 송악저수지 부근의 푸른산장가든에 집결토록 하여 합숙훈련을 하였는데, 천안지역에서는 피고인과 자신의 주도로 공소외 13, 공소외 12 등 약 30여 명을 데리고 참석하였고, 대천, 홍성 등지에서는 태양회파의 공소외 15 등이 그 지역의 폭력배 70~80명을 데리고 와서 참석하였으며, 그 곳에서 공소외 11이 피고인을 자신의 후계자로 내세웠고 검도와 격투기 등을 배웠다. 그러다가 합숙훈련을 시작한 지 약 2개월 정도 지난 1989. 10.경에 대천 지역에서 온 공소외 16, 공소외 17이 익사하는 사건이 발생하면서 합숙훈련을 포기하고 각 지역으로 흩어지고난 후 조일환의 후계자로 알려지고 나이가 제일 많은 피고인의 주도로 천안 지역에서 위 합숙훈련에 참가했던 자신과 공소외 18, 공소외 19, 공소외 20, 공소외 21, 공소외 22, 공소외 23, 공소외 24, 공소외 25, 공소외 26, 공소외 27, 공소외 28, 공소외 29, 공소외 30, 공소외 31, 공소외 32 등을 중심으로 송악파가 결성되었다.고 진술하였으나, 그에 앞서 2001. 12. 5.에는 검찰에서 위 진술과 대체로 같은 취지로 진술하면서도 송악파의 결성시기가 위 공소외 17, 공소외 16이 사망한 이후인가.라는 검사의 질문에 이를 부인하면서 합숙훈련 자체가 당시 정치적 목적을 지닌 우익단체의 속성을 띤 단체였기 때문에 송악파라는 명칭은 붙이지 않았지만 수뇌부끼리는 아마 송악파라고 정해진 것이 아닌가 생각한다.고 진술하였고, 공소외 10은 2002. 2. 17. 검찰에서 자신은 1996. 6.경 송악파에 가입하였고 송악파가 언제, 어떻게 결성되었는지 그 자세한 내막은 모르나, 1989. 9.경 공소외 11이 주축이 되어 두목급인 피고인과 송악저수지 부근에서 대천, 홍성 등 충청 지역 전역으로부터 모인 조직폭력배들이 전국적 규모의 폭력조직 결성을 위해 훈련을 하다가 그 중 두 명이 익사하는 사고가 생겨 조직원들이 각 출신지역으로 돌아간 후 특히 가장 수가 많고 가까웠던 천안 지역 출신자들이 천안 동부지역을 장악하게 되었고 송악저수지 익사 사건 소문이 퍼지면서 송악파로 불리게 되었다는 것을 최근에 알게 되었다.고 진술하였으며, 한편 공소외 12이 검찰에서 진술한 내용의 요지는, 공소외 13의 소개로 송악파에 가입하였는데, 조직에 가입한 후 3개월 정도 후에 아산시 송악면에 있는 송악저수지 부근에서 자신을 포함하여 피고인, 공소외 9, 공소외 14, 공소외 19, 공소외 20, 공소외 25, 공소외 23, 공소외 26 등 15명 정도가 3개월 정도 합숙훈련을 하였고, 낮에는 대천에서 온 사람으로부터 검도 등을 배우고 밤에는 예절교육을 받았다., 공소외 13이 찾아와 '내가 지금 피고인과 함께 일을 하고 있는데 너도 나와 함께 마음을 맞춰볼 의향이 없느냐'는 식으로 가입을 권유하여 가입하게 되었다. 공소외 13 등과 생활하기 시작한 지 3개월 정도가 지났을 때 피고인의 제의로 송악저수지에서 합숙생활을 시작하였으며 그 후 1989. 10.경 송악저수지에서 발생한 불상사로 인하여 송악파라는 이름이 붙게 되었다. 3개월의 기간을 잡고 합숙생활을 하기로 하였으나 약 한 달 정도 합숙훈련 중 익사사건이 일어나 철수하였다. 특별히 송악파라는 단체를 만들기 위해 합숙한 것은 아니고 합숙훈련 후 천안으로 나와 보니 주변 사람들이 '송악파'라고 불렀으며, 합숙훈련을 하면서 어느 정도 체계가 잡혔다고 보면 될 것 같다., 송악저수지 합숙훈련은 피고인의 지시에 의해 모이게 된 것이고, 그래서 조직원들이 속속 모이게 되었다. 자신이 알기로는 당시 수뇌부 격으로는 피고인과 공소외 9, 공소외 14가 있었고, 그들이 충남방적 육교 근처에 있는 통나무집에 모여서 송악저수지 훈련에 대한 계획을 미리 만들었고 그 후에 조직원들을 가세하게 하여 약 30여 명이 모이게 되었고, 약 한 달간 훈련을 하던 중 익사사고가 발생하여 흩어졌다. 송악저수지 훈련을 실시한 이유는 그 동안 조직원들이 삼삼오오 어울려 다니면서 전체적인 체계가 잘 짜여 있지 않는 상태에서 송악저수지 훈련을 통하여 조직원들이 모여 서로 얼굴을 익히고 위계질서를 잡고 결속을 다지기 위해서이다.라는 것이고, 공소외 14의 검찰에서의 진술 요지는 1989. 8. 초순경 비가 많이 올 때 대천에서 온 건달 70~80명과 천안에서 온 자신과 피고인, 공소외 9, 18, 19, 13, 12, 20, 21, 22, 3, 23, 24, 25, 26, 30, 31, 27, 28, 29 등 20~30명이 참석하여 송악저수지 부근에서 두 달 정도 합숙훈련을 하였는데 자신은 10일 정도 있다가 사업 때문에 나왔다., 1989. 8. 초순경 피고인의 권유로 송악저수지의 합숙훈련에 참가하여 두 달 정도 훈련을 받았으며 대천에서 온 공소외 17, 공소외 16이 익사하는 바람에 조직이 해체되면서 그 훈련에 참가한 천안사람들끼리 조직을 결성한 것이 송악파이다., 익사 사건이 일어나면서 훈련을 중단하고 철수한 후 훈련에 참가하였던 천안 출신들이 피고인을 중심으로 결성한 것이 송악파이다. 처음에는 터미널파 등의 이름을 내세우려고 했는데 주위에서 송악파라고 불렀다.는 것이며, 한편 공소외 13은 검찰에서 송악파는 1989. 9.경에 결성되었다. 두목인 피고인은 천안 시내에서 활동하는 힘깨나 쓰고 운동을 하는 애들을 모아 1989. 10.경 송악저수지로 극기 훈련을 갔다가 그 곳에서 두 명이 익사하는 사고가 발생하였는데 그 후 사람들이 송악파라고 부르기 시작하였다. 처음 결성할 때 두목은 피고인, 부두목급으로 공소외 9, 14, 32, 18, 19 등이 있었고, 행동대장급으로 자신과 공소외 12, 행동대원으로 공소외 20, 공소외 21, 공소외 22, 공소외 3, 공소외 23, 공소외 24, 공소외 26, 공소외 30, 공소외 31, 공소외 33, 공소외 27, 공소외 28, 공소외 29 등이 있었다. 1989. 9.경 아산시 송악면에 있는 공소외 11 경영의 푸른산장가든에서 일종의 창립식 행사를 하였다.고 진술하였고, 그 밖에 피고인은 송악저수지에서의 합숙훈련기간을 '1989. 7.경부터 같은 해 9.경까지 약 2개월간', 공소외 9는 제1심 법정에서 위 합숙훈련기간을 '1989. 7. 중순경부터 같은 해 10. 중순경까지', 공소외 11도 위 합숙훈련기간을 '1989. 7. 중순경부터 같은 해 10. 중순경까지', 공소외 23은 원심 법정에서 위 합숙훈련기간을 '1989년 초여름부터 2~3달간'이라고 각각 진술하였음을 알 수 있다. (3) 위와 같은 진술내용들은 결국 피고인을 비롯하여 그 후 천안의 송악파로 지칭된 폭력조직의 조직원들이 1989. 7. 또는 그 이후의 어느 시점부터 송악저수지 부근에서 대천 등지에서 온 조직폭력배들과 함께 단체합숙을 하면서 싸움기술을 익히고 폭력조직 특유의 예절교육을 받다가 1989. 10. 12.경 대천에서 온 조직원 2명이 익사하는 사고가 발생함에 따라 훈련이 중단되고 천안과 대천 등지로 각각 돌아가 활동하면서부터 피고인을 수괴로 하는 천안의 폭력조직이 송악파로 불리기 시작했다.는 것이고, 피고인이 1989. 10. 중순경 천안으로 돌아와 위와 같이 송악저수지에서 합숙훈련을 했던 천안지역 폭력배들을 별도로 규합하여 '송악파'를 결성하는 구체적인 행위를 하였다고 볼 만한 직접적인 증거는 없다. (4) 사정이 이러하다면 공소시효의 완성 여부가 치열하게 다투어지고 있는 이 사건에서, 피고인등이 '송악파'를 구성한 시점은 그들이 폭력조직으로서 활동할 의사로 송악저수지 부근에서 조직의 결속을 다지고 싸움기술 등을 익히기 위하여 합숙훈련을 시작한 시기를 전후한 시점이고 1989. 10. 중순경은 그들이 합숙훈련에서 돌아와 활동을 시작하거나 외부적으로 드러나기 시작한 시점이라고 볼 여지가 충분히 있다고 할 것이어서, 위 합숙훈련을 지원한 공소외 11이 천안, 대천 등지의 폭력배들을 규합하여 서해안 일대를 아우르는 대규모 폭력조직을 만들 의도를 가지고 있었다거나 위 합숙훈련에 대천 등지에서 온 다른 조직폭력배들도 참가하였다는 사정만 가지고는, 위 합숙훈련이 중단된 후 피고인에 의해 위 합숙훈련에 천안 지역에서 참가했던 폭력배들을 중심으로 '송악파'가 그때 비로소 천안에서 별도로 구성되었다거나 피고인등이 위 합숙훈련을 통하여 폭력조직의 결성을 준비하는 과정을 거쳐 합숙훈련이 끝나는 시점에서 '송악파'가 결성된 것이라고 단정하기는 어렵다고 할 것이고, 기록을 정사하여 보아도 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 나. 그러나 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 다음에서 보는 바에 비추어 수긍하기 어렵다. (1) 원심이 설시한 바와 같이, 구법 제4조 소정의 단체 등의 구성죄는 같은 법에 규정된 범죄를 목적으로 한 단체 또는 집단을 구성함으로써 즉시 성립·완성되는 즉시범이므로 범죄성립과 동시에 공소시효가 진행되는 것이고, 한편 범죄단체를 구성한 일시는 범죄사실을 특정하는 중요한 요건일 뿐만 아니라 범죄에 대한 공소시효가 완성되었는지 여부를 결정짓는 요소이므로 피고인이 범죄단체의 구성원으로 활동한 사실이 인정된다 하더라도 공소장에 기재된 일시에 범죄단체를 구성한 사실이 인정되지 않는 한 공소장에 기재된 범죄의 일시가 아닌 어느 일시를 피고인이 범죄단체를 구성한 일시로 인정하여 유죄로 처벌하는 것은 허용될 수 없다고 보아야 할 것이나( 대법원 1993. 6. 8. 선고 93도999 판결 등 참조), 다른 한편, 범죄단체의 구성·가입행위 자체는 엄격한 증명을 요하는 범죄의 구성요건이라 하더라도, 그 행위의 성질상 외부에서 알아보기 어려운 상태에서 극비리에 행하여지는 것이 통례이고, 일단 구성원이 된 경우에는 그 탈퇴가 자유롭지 못할 뿐 아니라 이탈자에 대한 잔학한 보복이 자행되는 경우가 많아서 이에 대한 직접적인 물적 증거나 증인의 존재를 기대하기가 극히 어려우므로, 그 단체의 구성·가입 시기는 특별한 사정이 없는 한 구성원들의 인적 관계, 평소의 행동 태양, 구성원들에 의하여 행해진 범법행위의 발전과정 등 여러 가지 간접증거들을 종합하여 정상적인 경험칙에 따라 그 행위가 있었다고 볼 수 있는 시기를 합리적으로 판단하여 이를 인정할 수 있는 것이고, 또 그 범죄단체는 다양한 형태로 성립·존속할 수 있는 것으로서 정형을 요하는 것이 아닌 이상 그 구성·가입이 반드시 단체의 명칭이나 강령이 명확하게 존재하고 단체 결성식이나 가입식과 같은 특별한 절차가 있어야만 성립되는 것은 아니라고 할 것이다 ( 대법원 2000. 12. 27. 선고 2000도4370 판결). (2) 그런데 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 본 근거는 결국 ① 피고인이 1989. 10. 중순경 천안으로 돌아와 위와 같이 송악저수지에서 합숙훈련을 했던 천안지역 폭력배들을 별도로 규합하여 '송악파'를 결성하는 구체적인 행위를 하였다고 볼 만한 직접적인 증거는 없다는 점과, ② 피고인등이 '송악파'를 구성한 시점은 그들이 폭력조직으로서 활동할 의사로 송악저수지 부근에서 조직의 결속을 다지고 싸움기술 등을 익히기 위하여 합숙훈련을 시작한 시기를 전후한 시점이고 1989. 10. 중순경은 그들이 합숙훈련에서 돌아와 활동을 시작하거나 외부적으로 드러나기 시작한 시점이라고 볼 여지가 충분히 있다는 점의 두 가지로 요약할 수 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 범죄단체 구성은 외부적으로 드러나는 구체적 결성 행위나 절차를 요구하는 것이 아님은 물론, 그 범죄 특성상 직접적인 증거를 기대하기도 어려운 것이므로, 구체적인 결성 행위의 직접 증거가 없다는 이유만으로 이 부분 공소사실에 대해 무죄라고 속단할 수는 없는 것이다. 따라서 과연 원심이 지적한 것처럼, 피고인등이 '송악파'를 구성한 시점을, 그들이 폭력조직으로서 활동할 의사로 송악저수지 부근에서 합숙훈련을 시작한 시기를 전후한 때로 볼 수 있는지에 관하여 살펴본다. (가) 기록에 의하면, 송악저수지 합숙을 시작하기 이전에 이미 피고인을 중심으로 범죄를 한다는 공동 목적하에 특정 다수인에 의하여 이루어진 계속적이고도 최소한의 통솔체제를 갖춘 조직화된 결합체가 구성되어 있었다고 볼 근거가 없음은 물론, 피고인도 원심 변론 종결 시까지 일체 그러한 주장을 하지 않았고, 공소외 12, 공소외 13도 송악저수지로 합숙훈련을 떠날 무렵에는 특별하게 조직이나 연락체계를 갖추지도 못한 채 몰려다니는 정도에 불과했으나 합숙훈련을 하면서 다른 지역, 특히 이미 '태양회파'라는 폭력 조직을 결성한 보령 출신 폭력배들의 언행을 보며 폭력조직의 예절이나 행동수칙 등을 배워 따라하게 되었다고 진술하고 있어(특히, 수사기록 제5권 1355~1356면, 1382면 등), 위 합숙훈련 이전에 송악파는 존재하지 않았거나 최소한 구법 제4조에서 말하는 범죄단체로서의 실체를 갖추지 못하고 있었음을 알 수 있다. 한편, 공소외 12는 조직에 가입한 후 3개월이 지나 송악저수지에 합숙을 갔고, 합숙 한 달 만에 익사 사고가 발생하여 합숙을 중단하게 되었다고 하고 있어(수사기록 제5권 1286면) 합숙 중단 시점을 기준으로 역산하면 마치 1989. 6. 초순에서 중순 사이에 이미 송악파가 존재한 것처럼 이해될 여지가 있으나, 그가 당시 진술한 가입 시점은 1989. 9.이어서 그 진술 자체에 모순이 있을 뿐더러, 2001. 9. 6. 검찰에서 최초로 피의자 신문을 받을 때에는 1991. 4.경에 송악파에 가입하였고, 조직 가입 후 3개월 가량 지나 송악저수지에 들어가 거기서 3개월간 합숙생활을 하였다고 진술하였고(수사기록 제4권 840~841면), 피고인이 공소외 14를 도끼로 상해한 사건의 참고인으로 출석해서도 자신의 가입 시점을 1991년으로 진술한 바 있는 점(수사기록 제7권 1948면) 등에 비추어 보면, 이는 믿기 어렵다. (나) 공소외 9의 2001. 12. 5.자 검찰 진술(수사기록 제1권 347면)에 의하면, 송악저수지에서 실시한 합숙훈련은 천안 출신을 중심으로 천안 터미널 주변 유흥가를 무대로 활동하는 현재의 송악파를 결성하고자 한 것이 아니라, 충남 전역을 장악하여 전국을 무대로 활동하는 거대 폭력조직을 만들겠다는 공소외 11의 의도를 실현하기 위한 것이었음을 알 수 있고, 이러한 사실은 합숙훈련 참가자의 대다수가 보령, 서천, 홍성 등 천안 이외의 충남 해안 지역 출신인 점, 특히 보령에서 온 폭력배들은 공소외 15, 공소외 34 등을 중심으로 하여 '태양회파'라는 조직을 1988.에 이미 조직하고 있었던 점(수사기록 제1권 401~404면) 등에 의하여 충분히 뒷받침된다. 그렇다면 송악저수지에서의 합숙훈련은 천안 출신 참가자들을 자극하여 송악파의 결성을 가져온 계기가 되거나 조직 명칭의 유래가 될 수는 있을지 몰라도 그 자체를 송악파를 구성한 행위라고 보기는 어려워진다. (다) 피고인도 익사사고로 인하여 합숙훈련이 유야무야된 후, 자신을 비롯하여 송악저수지 합숙훈련에 참여하였던 천안 출신자들 20여 명이 자주 만나 어울리게 되었다는 점만은 인정하고 있고(피고인의 제1심 법정 진술, 공판기록 101~102면 및 104면 참조), 기록에 의하면 그로부터 몇 달이 지난 1990. 초부터 비로소 송악파 조직을 배경으로 한 범죄가 출현하기 시작하였음을 알 수 있다. (라) 공소외 9는 공소외 11이 충남 지역의 폭력배 100여 명 정도를 아산시 송악면에 있는 송악저수지 부근의 푸른산장가든에 집결토록 하여 합숙훈련을 하였는데, 천안 지역에서는 피고인과 자신의 주도로 공소외 13, 공소외 12 등 약 30여 명이, 대천, 홍성 등지에서는 태양회파의 공소외 15 등의 주도로 그 지역의 폭력배 70~80명이 각 참석하였고, 그 곳에서 공소외 11이 피고인을 자신의 후계자로 내세웠고 검도와 격투기 등을 배웠으며, 그러다가 합숙훈련을 시작한 지 약 2개월 정도 지난 같은 해 10.경에 대천 지역에서 온 공소외 16, 공소외 17이 저수지에 익사하는 사건이 발생하면서 합숙훈련을 포기하고 각 지역으로 흩어지게 되자 공소외 11의 후계자로 알려지고 나이가 제일 많은 피고인의 주도로 천안 지역에서 위 합숙훈련에 참가했던 자신과 공소외 18, 19, 13, 12, 20, 21, 22, 3, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29 등을 중심으로 송악파가 결성되었다는 취지로 진술하고 있고, 공소외 14도 1989. 8. 초순경 피고인의 권유로 송악저수지 합숙에 참여하게 되었는데, 당시는 비가 많이 올 때로서 대천에서 온 70~80명과 피고인을 포함하여 천안에서 온 20~30명이 참석하여 송악저수지 부근에서 두 달 정도 합숙훈련을 하였고, 합숙이 끝난 직후인 같은 해 10. 중순경 천안시 안서동에 있는 어느 커피숍에서 송악저수지의 합숙훈련에 참가한 천안사람들끼리 조직을 결성한 것이 송악파이며, 자신도 그때 송악파에 정식 가입한 것이라고 진술하고 있는바, 이러한 공소외 9, 공소외 14의 각 진술은 이 부분 공소사실에 부합함은 물론, 각 그 진술시점이 2001. 12.경으로서 피고인이 검거되거나 이 부분 공소사실의 시효 완성 여부가 문제되기 이전에 진술한 것이어서, 굳이 이를 믿지 않을 특별한 이유는 생각하기 어렵다(한편, 공소외 9는 2001. 12. 5.자 검찰에서 피의자 신문을 받을 당시 송악파의 결성시기가 위 공소외 17, 공소외 16이 사망한 이후냐는 검사의 질문에 대하여 이를 부인하면서, 합숙훈련의 목적 자체가 당시 정치적 목적을 지닌 우익단체의 속성을 띤 단체의 결성에 있었기 때문에 송악파라는 명칭은 붙이지 않았지만 수뇌부끼리는 아마 송악파라고 정해진 것이 아닌가 생각한다는 취지로 진술하였으나, 위에서 본 바에 의하면, 이는, 공소외 11이 결성을 계획하였던 충남 전역을 무대로 하는 거대 폭력 조직을 염두에 두고 한 진술이지, 천안 지역 폭력배들이 모여 이루어진, 이 사건에서 문제된 송악파의 기원에 관한 진술이라고는 보기 어렵다). (마) 송악파가 송악저수지 합숙훈련 이전부터 존재하고 있던 것도 아니고, 위 합숙훈련을 통하여 결성된 것도 아니라면, 결국 그 구성 시점은 공소외 17 등이 익사하는 사고로 인하여 합숙을 중도 포기한 직후인 1989. 10. 중순 이후일 수밖에 없고, 따라서 공소사실에 부합하는 공소외 9와 공소외 14의 검찰 진술은 신빙성이 있으며, 일견 그와 모순되거나 불합치하는 듯이 보이는 다른 증거들, 특히 공소외 12, 공소외 13의 일부 진술은 부정확한 기억 또는 범죄단체 구성의 규범적·평가적 측면에 관한 나름대로의 이해에 터잡아 잘못 진술한 것으로 봄이 상당하다. (바) 사정이 위와 같다면 이 사건 공소사실 중 피고인이 1989. 10. 중순경 스스로 수괴가 되어 폭력범죄단체인 송악파를 구성한 점에 관해서는 합리적 의심을 넘어서는 유죄의 입증이 이루어졌다고 보아야 할 것이다. (3) 그럼에도 불구하고 원심은, 공소사실에 부합하는 공소외 9, 공소외 14 등의 검찰 진술 기타 증거들이나 송악저수지 합숙훈련의 목적 등 관련된 제반 정황들을 합리적인 이유 없이 무시하거나 곡해한 끝에 그 판시와 같은 이유만을 들어 이 부분 공소사실에 대한 제1심의 무죄판단을 유지하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 채증법칙 위배로 사실을 잘못 인정함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 따라서 원심판결의 무죄 부분에 관하여 검사가 상고이유로 내세운 주장은 이유 있다. 3. 결 론 결국, 원심판결의 무죄 부분에 대한 검사의 상고와 원심판결의 유죄 부분 중 범죄단체의 위력을 과시하여 입찰을 방해한 점에 관한 피고인의 상고는 각 이유 있어 이를 파기하여야 할 것이고, 피고인의 나머지 상고는 이유 없으나, 위 각 파기할 부분들은 원심판결의 나머지 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 통틀어 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로, 원심판결 전부를 파기한 후 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 양승태

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2005도3857 (2119411)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형법 제37조 제315조

폭력행위등처벌에관한법률 제4조

[ 참조판례 ]

대법원 1993. 6. 8. 선고 93도999 판결
대법원 1993. 6. 8. 선고 93도999 판결(공1993하, 2061)
대법원 2000. 12. 27. 선고 2000도4370 판결

[ 참조판례 체계도 ]

[ 따름판례 ]