전원재판부 2005헌마197, 2008. 11. 27.

【판시사항】 직접적인 수규자를 게임제공업자로 하는 문화관광부고시 제2004-14호 "게임제공업소의 경품취급기준"(이하 ‘이 사건 고시’라 한다)에 대하여 게임제공업자가 아닌 게임물제작ㆍ판매업자인 청구인들이 기본권 침해의 자기관련성을 가지는지 여부(소극) 【결정요지】 이 사건 고시는 청소년을 보호하고 사행행위(射倖行爲)를 방지하여 게임제공업소의 건전한 운영에 기여하기 위하여 게임제공업소에서 제공하는 경품의 종류 및 지급방법 등 취급기준을 규정한 것으로 그 직접적인 수규자는 게임제공업자이고, 게임제공업자에게 자신이 개발한 게임물을 판매하는 청구인들은 경품의 종류 및 지급방법 등과 관련하여 직접적인 법률관계를 갖지 않아 이 사건 고시의 직접적인 수규자가 아니라 단지 제3자에 불과하다. 게임제공업자들이 기존에 하는 영업을 그만둘지 아니면 계속할지, 계속하는 경우 그들의 영업장에 사행성이 없어서 경품제공이 가능한 게임물을 설치할지 아니면 경품제공이 불가능하더라도 사행성이 있는 이 사건 게임물을 설치할지는 게임제공업자의 가치철학과 경영방식, 영업장 소재지 부근의 문화적 환경, 게임물을 이용할 사람들의 교육정도와 생활수준 등 여러 사정을 종합하여 게임제공업자의 선택에 따라 결정될 것이므로, 이 사건 고시가 게임물제작ㆍ판매업자인 청구인들에게 게임제공업자와 게임물판매계약을 체결할 때 미치는 효과는 그 직접성이나 정도에 있어서 청구인들을 이 사건 고시에 법적으로 의미 있게 관련시킬 정도로 강하다고 보기는 어렵고, 단지 간접적, 사실적 또는 경제적인 이해관계로만 관련될 뿐이므로, 게임물제작ㆍ판매업자인 청구인들의 이 사건 심판청구는 자기관련성이 인정되지 아니한다. 【심판대상조문】 게임제공업소의 경품취급기준(2004. 12. 31. 문화관광부고시 제2004-14호) 제2조 2. 경품의 종류 게임의 결과로 제공할 수 있는 경품의 종류는 다음과 같다. ② (재) 한국게임산업개발원 등의 인증 심사를 거쳐 문화관광부장관이 공고하는 인증된 상품권(18세이용가게임물에 한함) 3. 경품지급기준 가.경품을 제공할 수 있는 게임물 및 경품한도액 기준은 다음과 같다 ②18세이용가게임물：2만 원 이내(시중판매가격 기준) ③사행성 간주 게임물은 경품을 제공할 수 없음 나. 동 지급기준의 용어의 의미는 다음과 같다. ④"사행성 간주 게임물"이라 함은 다음과 같은 게임물을 말함 ㉯1시간당 총 이용금액이 90,000원을 초과하는 게임물 ㉰잭팟누적점수ㆍ최고당첨액(주게임, 부가게임, 잭팟게임의 당첨액 등을 모두 포함)ㆍ경품누적점수 등이 경품한도액을 초과하는 게임물 4. 경품제공방법 나.경품이 제공됨과 동시에 이용자가 투입한 이용요금창을 제외한 모든 창의 기록사항은 반드시 삭제되어야 한다. 다.게임의 결과 획득한 점수는 보관할 수 없으며 이를 누구든지 매매하거나 또는 매매하도록 하여서는 아니 된다. 6. 시행시기 가.이 고시는 고시한 날부터 시행한다. 다만, 이 고시 시행 당시 종전의 게임물은 고시한 후 60일이 경과한 날부터 시행한다. 나.경품의 종류 중 상품권은 문화관광부장관이 공고한 날부터 시행한다. 【참조조문】 헌법 제10조, 제11조 제1항, 제12조 제1항, 제15조, 제23조 제1항, 제37조 제2항, 제40조, 제75조, 제95조 헌법재판소법 제68조 제1항 구 음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호 ‘영화 및 비디오물에 관한 법률’ 부칙 제3조로 폐지되기 전의 것) 제1조(목적) 이 법은 음반ㆍ비디오물ㆍ게임물의 질적 향상을 도모하고 관련산업의 진흥을 촉진함으로써 국민의 문화적 삶의 질을 높이고 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 한다. 구 음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호 ‘영화 및 비디오물에 관한 법률’ 부칙 제3조로 폐지되기 전의 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1.∼2. 생략 3. "게임물"이라 함은 컴퓨터프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 영상물 및 기기를 말한다. 다만, 다음 각목의 1에 해당하는 것을 제외한다. 가. 다른 법령의 규정에 의한 규율대상이 되는 것 나. 게임물과 게임물이 아닌 것이 혼재되어 있는 것으로서 문화관광부장관이 게임물로 규율할 필요가 없는 것으로 인정하여 고시하는 것 4. "음반등 제작업"이라 함은 음반ㆍ비디오물ㆍ게임물을 기획제작하거나 복제제작하는 영업을 말한다. 5.∼8. 생략 9. "게임제공업"이라 함은 공중이 게임물을 이용할 수 있도록 이를 제공하는 다음 각목의 1에 해당하는 영업을 말한다. 다만, 사행행위등규제및처벌특례법에 의한 사행기구를 갖추어 사행행위를 하는 경우와 관광진흥법에 의한 카지노업을 하는 경우를 제외하며, 게임물과 관계 없는 다른 영업을 경영하면서 고객의 유치 또는 광고 등을 목적으로 당해 영업소의 고객이 게임물을 이용할 수 있도록 하는 경우에 있어서 대통령령이 정하는 게임물의 종류 및 방법등에 해당하는 경우를 제외한다. 가. 청소년 게임장업：전체이용가 게임물만을 설치하여 공중의 이용에 제공하는 영업 나. 일반 게임장업：전체이용가 게임물과 18세이용가 게임물을 구분ㆍ설치하여 공중의 이용에 제공하는 영업 10.∼11. 생략 12. "복합유통ㆍ제공업"이라 함은 제5호 내지 제11호에 해당하는 영업 가운데 2종류 이상의 영업을 동일한 장소에서 영위하는 영업을 말한다. 13. 생략 구 음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호 ‘영화 및 비디오물에 관한 법률’ 부칙 제3조로 폐지되기 전의 것) 제5조(영상물등급위원회) 영화ㆍ음반ㆍ비디오물ㆍ게임물 및 공연물과 그 광고ㆍ선전물(이하 "영상물등"이라 한다)의 윤리성 및 공공성을 확보하고 청소년을 보호하기 위하여 영상물등급위원회(이하 "위원회"라 한다)를 둔다 구 음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호 ‘영화 및 비디오물에 관한 법률’ 부칙 제3조로 폐지되기 전의 것) 제6조(직무) 위원회는 다음 각 호의 사항을 심의ㆍ의결한다. 1. 영상물등의 등급분류 및 청소년 유해성 확인에 관한 사항 2. 영상물등의 등급분류에 따른 제작ㆍ유통ㆍ시청 또는 이용제공 여부의 확인 등 등급분류의 사후관리에 관한 사항 3. 위원회규정의 제정ㆍ개정에 관한 사항 4. 영상물등의 등급분류의 객관성 확보를 위한 조사ㆍ연구 5. 그 밖에 이 법 또는 다른 법령에 의하여 위원회의 직무 또는 권한으로 규정되거나 위탁받은 사항 구 음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호 ‘영화 및 비디오물에 관한 법률’ 부칙 제3조로 폐지되기 전의 것) 제20조(등급분류) ① 비디오물 및 게임물을 유통하거나 시청 또는 이용제공의 목적으로 제작 또는 배급하고자 하는 자는 미리 당해 비디오물 또는 게임물의 내용에 관하여 위원회에 등급분류를 신청하여 등급분류를 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 비디오물 또는 게임물의 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 대가를 받지 아니하고 특정한 장소에서 청소년이 포함되지 아니한 특정인들을 대상으로 하여 시청제공되는 비디오물 2. 문화관광부장관 또는 관계부처 장관이 추천하는 영상물 대회, 전시회 등에서 상영되거나 이용제공되는 비디오물 및 게임물 3. 공공의 목적으로 제작ㆍ배급되거나 등급분류가 필요하지 아니한 경우 등 대통령령이 정하는 경우에 해당되는 비디오물 및 게임물 ② 생략 ③ 비디오물 및 게임물의 등급은 다음 각 호와 같다. 다만, 게임물의 경우에는 제2호의 등급분류기준에 불구하고 신청인의 요청에 의하여 전체이용가ㆍ12세이용가ㆍ15세이용가 및 18세이용가 등급으로 분류할 수 있으며 이 경우 등급분류의 기준은 제1호의 비디오물의 기준을 준용한다. 1. 비디오물의 등급 가. 전체관람가：누구나 관람할 수 있는 것 나. 12세관람가：12세 미만의 사람은 관람할 수 없는 것 다. 15세관람가：15세 미만의 사람은 관람할 수 없는 것 라. 18세관람가：청소년은 관람할 수 없는 것 2. 게임물의 등급 가. 전체이용가：누구나 이용할 수 있는 것 나. 18세이용가：청소년은 이용할 수 없는 것 ④ 위원회는 사행성이 지나친 것으로서 제3항의 규정에 의한 등급을 부여할 수 없다고 인정하는 게임물에 대하여는 이용불가의 결정을 할 수 있다. ⑤∼⑥ 생략 ⑦ 제1항 내지 제6항의 규정에 의한 등급분류, 이용불가, 등급분류보류의 기준 및 절차와 등급분류필증의 교부절차 등에 관하여 필요한 사항은 위원회규정으로 정한다. 구 음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호 ‘영화 및 비디오물에 관한 법률’ 부칙 제3조로 폐지되기 전의 것) 제21조(위법한 비디오물ㆍ게임물의 판매금지 등) ① 누구든지 제20조 제1항의 규정에 의하여 등급분류를 받지 아니한 비디오물 또는 게임물이나 등급분류를 받은 비디오물 또는 게임물과 다른 내용의 것을 제작ㆍ유통ㆍ시청 또는 이용에 제공하여서는 아니된다. ② 누구든지 등급분류를 받은 비디오물 또는 게임물을 제20조 제3항 각 호의 등급구분에 위반하여 시청 또는 이용에 제공하여서는 아니된다. ③ 누구든지 제20조 제4항의 규정에 의하여 이용불가의 결정을 받은 게임물을 제작ㆍ유통하거나 이용에 제공하여서는 아니된다. ④ 누구든지 제20조 제6항의 규정에 의한 등급분류필증을 위원회규정이 정하는 바에 의하여 당해 게임물에 부착하지 아니한 상태에서 이를 유통 또는 이용에 제공하여서는 아니된다. ⑤ 생략 구 음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호 ‘영화 및 비디오물에 관한 법률’ 부칙 제3조로 폐지되기 전의 것) 제26조(음반등 제작업 등의 신고) ① 음반등 제작업 및 음반등 배급업을 영위하고자 하는 자는 특별시장ㆍ광역시장 또는 도지사(이하 "시ㆍ도지사"라 한다)에게 신고하여야 한다. 다만, 음반ㆍ비디오물ㆍ게임물을 제작하는 경우로서 다음 각 호의 경우를 제외한다. 1. 국가 또는 지방자치단체가 제작하는 경우 2. 법령에 의하여 설립된 교육기관 또는 연수기관이 자체교육 또는 연수의 목적으로 사용하기 위하여 제작하는 경우 3. 방송법에 의한 방송사업자가 방송의 목적에 사용하기 위하여 제작하는 경우 4. 정부투자기관관리기본법 제2조의 규정에 의한 정부투자기관 또는 정부출연기관이 그 사업의 홍보에 사용하기 위하여 제작하는 경우 5. 관혼상제 또는 종교의식 등의 행사를 기념으로 남기기 위한 목적으로 제작하는 경우. 다만, 공중에게 유통하거나 시청 또는 이용에 제공하는 경우를 제외한다. 6. 그 밖에 대통령령이 정하는 경우 ②∼③ 생략 ④ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 신고의 절차 및 방법 등에 관하여 필요한 사항은 문화관광부령으로 정한다. 구 음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호 ‘영화 및 비디오물에 관한 법률’ 부칙 제3조로 폐지되기 전의 것) 제32조(유통관련업자의 준수사항) 제2조 제8호 내지 제12호의 규정에 의한 영업(복합유통ㆍ제공업의 경우에는 제8호 내지 제11호에 해당하는 영업이 포함된 영업에 한한다)을 영위하는 자(이하 "유통관련업자"라 한다)는 다음 각 호의 사항을 지켜야 한다. 1.∼2. 생략 3. 게임제공업자는 사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 다음 각목에 해당하는 경품제공행위를 하지 아니할 것 가. 문화관광부장관이 정하여 고시하는 종류외의 경품을 제공하는 행위 나. 문화관광부장관이 정하여 고시하는 방법에 의하지 아니하고 경품을 제공하는 행위 4.∼8. 생략 구 음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호 ‘영화 및 비디오 물에 관한 법률’ 부칙 제3조로 폐지되기 전의 것) 제50조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다. 1. 생략 1의2. 제21조 제1항ㆍ제4항 또는 제5항의 규정에 위반한 자 2. 생략 3. 제32조 제3호의 규정에 위반한 자 4.∼8. 생략 【참조판례】 헌재 1997. 9. 25. 96헌마133, 판례집 9-2, 410, 416-417 헌재 2002. 6. 27. 2001헌마122, 판례집 14-1, 671, 674 헌재 2007. 5. 31. 2005헌마1132, 판례집 19-1, 702, 708 헌재 2008. 4. 24. 2006헌마990, 판례집 20-1상, 698, 707-708 【전문】【당 사 자】 청 구 인 1. 주식회사 ○○시스템 대표이사 박○규 2. 주식회사 ○○앤지 대표이사 김○태 3. 주식회사 ○○플렉스 대표이사 김○진 4. 주식회사 ○○산업 대표이사 전○환 5. ○○비즈 주식회사 공동대표이사 송○석, 차○관 청구인들의 대리인 1. 변호사 조병훈 외 1인 2. 법무법인 디지탈 담당변호사 이강진 외 1인 청구인 주식회사 ○○앤지의 대리인 변호사 김승섭 【주 문】 청구인들의 심판청구를 각하한다. 【이 유】 1. 사건의 개요 및 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 청구인들은 [별표 1] 기재와 같이 구 ‘음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률’(2001. 5. 24. 법률 제6473호로 전부 개정된 것, 이하 ‘위 법’이라 한다) 제26조, 제30조 또는 제31조 및 위 법 시행규칙(2001. 11. 16. 문화관광부령 제57호로 전부 개정된 것) 제6조에 따라 게임물제작업자 신고 또는 변경신고를 마치고 게임물제작ㆍ판매업에 종사하고 있는 법인들로 속칭 스크린경마게임물의 일종인 [별표 2] 기재의 각 게임물(이하 ‘이 사건 게임물’이라 한다)을 개발하여 위 법 제20조에 의하여 영상물등급위원회로부터 ‘18세이용가게임물’로 등급분류를 받아 게임제공업자들에게 판매하여 왔다. (2) (가) 위 법 제32조 제3호는 게임제공업자가 사행성(射倖性)을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미치는 것을 방지하기 위하여 문화관광부장관(정부조직법이 2008. 2. 29. 법률 제8867호로 개정되면서 ‘문화체육관광부장관’으로 되었다. 이 사건 결정에서는 혼란을 피하기 위하여 심판청구가 제기된 때의 명칭인 ‘문화관광부장관’으로 표시하기로 한다)에게 경품종류와 경품제공방법을 고시하도록 위임하였다. (나) 이에 문화관광부장관은 "게임제공업소의 경품취급기준"을 고시하여 왔고, 2002. 12. 30. 개정ㆍ고시한 "게임제공업소의 경품취급기준(문화관광부고시 제2002-18호, 이하 ‘종전 고시’라고 한다)"은 경품제공을 통하여 사행행위를 조장할 수 있는 유가증권(도서상품권ㆍ문화상품권 및 국민관광상품권 제외)의 진열ㆍ제공을 금지하고(제2조 가항), 18세이용가게임물의 경우에는 경품 1개의 가격이 20,000원을 초과할 수 없다(제2조 나항)고 규정하였을 뿐, 사행성이 있다고 보는 게임물의 판단기준에 대해서는 규정하지 아니하였다. (다) 그런데 게임물의 사행성이 계속하여 사회문제를 일으키자, 문화관광부장관은 [별지 1] 기재와 같이 2004. 12. 31. "게임제공업소의 경품취급기준(문화관광부고시 제2004-14호, 이하 ‘이 사건 고시’라고 한다)"을 개정ㆍ고시하였는데, 그 주요내용은 다음과 같다. 1) [경품용 상품권 인증제도] 18세이용가게임물의 경우에는 재단법인 한국게임산업개발원 등의 인증 심사를 거쳐 문화관광부장관이 공고하는 인증된 상품권만을 경품으로 제공할 수 있도록 하고(이 사건 고시 제2조 ②항), 그 시행시기를 문화관광부장관이 공고한 날부터 시행하도록 하였다(이 사건 고 시 제6조 나항). 문화관광부장관이 2005. 3. 31. "게임제공업소의 경품제공용 상품권 선정공고(문화관광부공고 제2005-26호)"를 함으로써 이 사건 고시 제2조 ②항은 그 날부터 시행되었다. 2) [사행성 간주 게임물] 1시간당 총 이용금액이 90,000원을 초과하는 게임물과 잭팟누적점수ㆍ최고당첨액(주게임, 부가게임, 잭팟게임의 당첨액 등을 모두 포함)ㆍ경품누적점수 등이 경품한도액을 초과하는 게임물을 ‘사행성 간주 게임물’로 규정하고(이 사건 고시 제3조 나항 ④호 ㉯목ㆍ㉰목), 사행성 간주 게임물의 경우에 게임이용자에 대한 경품제공을 금지하는(이 사건 고시 제3조 가항 ③호) 한편, 18세이용가게임물의 경우 게임이용자에게 제공할 수 있는 경품한도액(1회 이상의 게임을 진행하면서 당첨된 점수를 누적하여 획득할 수 있는 경품의 최고금액)을 20,000원 이내로 제한하였다(이 사건 고시 제3조 가항 ②호). 3) [경품제공방법] 게임제공업자는 경품이 제공됨과 동시에 게임이용자가 투입한 이용요금창을 제외한 모든 창의 기록사항이 반드시 삭제되도록 이 사건 게임물 기기를 관리하여야 하고(이 사건 고시 제4조 나항), 게임이용자가 게임을 이용하여 획득한 점수를 보관하지 못하도록 하였다(이 사건 고시 제4조 다항). 4) [유예기간] 이 사건 고시 중 제2조 ②항을 제외한 부분의 시행시기에 있어 이미 시중에서 유통 중인 종전의 게임물에 대하여는 60일의 유예기간을 부여하였다(이 사건 고시 제6조 가항 단서). (3) 이 사건 게임물은 1회 게임시간이 약 3분 내지 3분 30초, 베팅구역이 91개, 구역당 베팅금액이 2,500원으로 설계되어 있으므로, 이론상 1회 게임에 최대 227,500원까지 베팅이 가능하고, 당첨배율도 단식ㆍ복식ㆍ연식ㆍ쌍승식을 포함하여 999배 내지 9,999배에 이르러, 이 사건 고시 제3조 가항 ②호 및 나항 ④호 ㉯목ㆍ㉰목에 의하여 사행성 간주 게임물에 해당하게 되었고, 이로 인하여 게임제공업자는 이 사건 고시 제3조 가항 ③호에 따라 게임이용자에게 경품을 제공할 수 없게 되었다. (4) 이에 청구인들은, ① 이 사건 고시 중 경품용 상품권 인증제도 부분은 위임입법의 한계를 일탈하여 청구인들의 재산권을 침해하고, ② 이 사건 고시 중 사행성 간주 게임물 부분은 위임입법의 한계를 일탈하여 죄형법정주의에 위배됨은 물론 청구인들의 재산권을 침해하며, ③ 이 사건 고시 중 경품제공방법 부분은 직접적으로 게임이용자의 행복추구권과 재산권을 침해하고, 그 결과 게임제공업자 및 청구인들과 같은 게임물제작업자의 재산권을 침해하며, ④ 이 사건 고시 중 유예기간 부분은 신뢰보호원칙, 과잉금지원칙 및 죄형법정주의에 위배되고, 청구인들의 신체의 자유를 침해한다고 주장하면서, 2005. 2. 23. 이 사건 헌법소원을 제기하였다. 나. 심판의 대상 청구인들은 심판청구취지에서 이 사건 고시 제2조 제②항, 제3조 가항 ②호ㆍ③호, 나항 ④호 ㉮목ㆍ㉯목ㆍ㉰목, 제4조 나항, 다항 전단, 제6조 가항ㆍ나항이 헌법에 위반된다고 주장한다. 그런데 이 사건 고시 제3조 나항 ④호 ㉮목은 ‘1회 게임의 시간(배팅ㆍ홀드 등 이용자에 의해서 진행되는 시간은 제외함)이 4초 미만인 게임물’도 사행성 간주 게임물에 해당한다고 규정한 것으로, 청구인들이 개발ㆍ판매하는 이 사건 게임물은 1회 게임시간이 3분 내지 3분 30초로서 위 규정에 해당하지 않을 뿐만 아니라 청구인들도 위 제3조 나항 ④호 ㉮목에 대하여는 구체적인 주장을 전혀 하지 않고 있다. 그리고 이 사건 고시 제6조 가항 본문은 이 사건 고시를 고시한 날부터 시행한다는 규정으로, 그 단서에서 종전 게임물에 대하여는 유예기간을 부여하고 있고, 경품용 상품권 인증제도의 시행시기에 관하여는 별도의 규정이 있으며, 청구인들도 위 제6조 가항 본문에 대하여는 구체적인 주장을 전혀 하지 않고 있다. 따라서 이 사건의 심판대상을 이 사건 고시 제2조 제②항, 제3조 가항 ②호ㆍ③호, 나항 ④호 ㉯목ㆍ㉰목, 제4조 나항, 다항 전단, 제6조 가항 단서, 나항으로 한정하기로 한다. 이 사건의 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다(이 사건 고시 제4조 다항 및 제6조 가항 부분은 밑줄 그은 부분에 한한다). [심판대상조항] 게임제공업소의 경품취급기준(2004. 12. 31. 문화관광부고시 제2004-14호) 2. 경품의 종류 게임의 결과로 제공할 수 있는 경품의 종류는 다음과 같다. ② (재) 한국게임산업개발원 등의 인증 심사를 거쳐 문화관광부장관이 공고하는 인증된 상품권(18세이용가게임물에 한함) 3. 경품지급기준 가.경품을 제공할 수 있는 게임물 및 경품한도액 기준은 다음과 같다 ②18세이용가게임물：2만 원 이내(시중판매가격 기준) ③사행성 간주 게임물은 경품을 제공할 수 없음 나. 동 지급기준의 용어의 의미는 다음과 같다. ④"사행성 간주 게임물"이라 함은 다음과 같은 게임물을 말함 ㉯1시간당 총 이용금액이 90,000원을 초과하는 게임물 ㉰잭팟누적점수ㆍ최고당첨액(주게임, 부가게임, 잭팟게임의 당첨액 등을 모두 포함)ㆍ경품누적점수 등이 경품한도액을 초과하는 게임물 4. 경품제공방법 나.경품이 제공됨과 동시에 이용자가 투입한 이용요금창을 제외한 모든 창의 기록사항은 반드시 삭제되어야 한다. 다.게임의 결과 획득한 점수는 보관할 수 없으며 이를 누구든지 매매하거나 또는 매매하도록 하여서는 아니 된다. 6. 시행시기 가.이 고시는 고시한 날부터 시행한다. 다만, 이 고시 시행 당시 종전의 게임물은 고시한 후 60일이 경과한 날부터 시행한다. 나.경품의 종류 중 상품권은 문화관광부장관이 공고한 날부터 시행한다. [관련조항] [별지 2] 기재와 같다. 2. 청구인들의 주장요지 및 관계기관의 의견요지 가. 청구인들의 주장요지 (1) 이 사건 고시 제2조 ②항 및 제6조 나항[경품용 상품권 인증제도] 부분 위 고시 부분으로 인하여 이 사건 게임물의 경품으로 시중에 유통 중인 30여 종의 상품권 중 인증을 받게 될 소수의 상품권을 제외하고는 대부분의 상품권이 그 재산상 가치를 잃게 되는데, 이는 그 상품권을 소지한 게임이용자나 게임제공업자 또는 상품권발행업자의 재산권을 침해한 것이며, 이와 같은 재산권 침해 규정을 모법인 위 법 제32조 제3호의 위임 없이 이 사건 고시에 둔 것은 위임입법의 한계를 일탈한 것이다. (2) 이 사건 고시 제3조 가항 ②호ㆍ③호 및 나항 ④호 ㉯목ㆍ㉰목[사행성 간주 게임물] 부분 청구인들은 경품제공방식을 전제로 수십억 원을 투자하여 이 사건 게임물 을 개발하여 제작ㆍ판매하였다. 그런데 위 고시 부분이 모법인 위 법 제32조 제3호의 위임 없이 ‘사행성 간주 게임물’이라는 개념을 규정하여 경품제공을 금지함으로써 청구인들은 사행성 간주 게임물에 해당하게 된 이 사건 게임물을 더 이상 개발 당시 예정한 경품제공방식으로 사용할 수 없게 되었다. 이는 위임입법의 한계를 일탈하여 청구인들의 헌법상 보장된 직업선택의 자유와 재산권을 침해한 것이며, 모법인 위 법 제32조 제3호의 위임 없이 행정법규에 형사처벌법규의 구성요건에 해당하는 사실을 규정한 점에서 죄형법정주의에도 위배된다. (3) 이 사건 고시 제4조 나항, 다항 전단[경품제공방법] 부분 위 고시 부분으로 인하여 게임이용자가 다음 게임을 하기 위해서는 새로이 돈을 투입하여 크레디트를 구입하여야 하는바, 이는 게임이용자가 이전에 돈을 투입하여 획득해 두었던 크레디트를 상실하게 하는 점에서, 그리고 새로운 게임을 위하여 다시 돈을 투입하여야 하는 점에서 게임이용자의 재산권을 침해한 것이다. 또한 이러한 제한으로 인하여 어느 정도의 사행성을 전제로 개발된 이 사건 게임물이 18세이용가게임물로서의 흥미가 떨어지게 됨에 따라 게임이용자의 행복추구권을 침해하고 결과적으로 청구인들의 영업에 손실을 발생시키는바 이는 청구인들의 재산권과 직업의 자유를 침해하는 것이기도 하다. (4) 이 사건 고시 제6조 가항 단서[유예기간] 부분 청구인들이 경품지급방식을 유지하기 위해서는 이 사건 게임물의 내용을 바꾸어 새로이 18세이용가의 등급분류를 받아야 하는바 그 준비기간으로 최소한 2년이 걸리고, ‘사행행위 등 규제 및 처벌 특례법’에 따른 성인게임으로 변경하는 데에도 10개월 정도가 소요되는데도 위 고시 부분은 그 유예기간으로 60일만을 허용하고 있다. 이는 과잉금지의 원칙에 위배되며, 신뢰보호의 원칙을 침해한 것은 물론 위 법의 시행 초기에 기존게임물의 새로운 등급분류만을 위해서도 게임물제작업자에게 2년의 유예기간이 허용되었던 경우와 비교하여 청구인들을 불평등하게 대우한 것이므로 평등권을 침해하였다. 또한 위 법 제21조 제1항, 제50조 제1호의2는 등급분류를 받은 게임물과 다른 내용의 것을 제작ㆍ유통하거나 이용에 제공하는 것을 처벌하고 있는데, 청구인들은 기술적 한계로 인하여 60일의 유예기간만으로는 이 사건 게임물의 내용을 18세이용가게임물 또는 성인게임물로 변경할 수도 없으므로, 위 고시 부분은 죄형법정주의에 위반되고 청구인들의 신체의 자유를 침해한다. (5) 청구인 주식회사 ○○앤지의 평등권 침해 주장 이 사건 게임물은 경품 당첨시 상품권 강제배출 기능이 없어서 1시간에 90,000원 이상 베팅할 수 있다는 이유로 사행성 간주 게임물에 해당하게 되었다. 한편 이 사건 게임물과 경쟁 관계에 있는 속칭 바다이야기는 경품 당첨 시 상품권 강제배출 기능이 있어서 1시간에 90,000원 이상 베팅할 수 없다는 이유로 사행성 간주 게임물에 해당하지 않게 된다. 그런데 위 바다이야기는 1회 게임시간이 약 4초로 1회 게임시간이 약 3분 내지 3분 30초인 이 사건 게임물보다 단위 시간당 게임의 횟수에서 그 사행성이 월등하게 높다. 따라서 이 사건 고시는 위 바다이야기 게임물제작업자에 비하여 청구인들을 합리적 이유 없이 차별취급하여 평등의 원칙에 위배된다. 나. 문화관광부장관의 의견요지 (1) 적법요건 부분 청구인들은 심판대상조항과 간접적ㆍ사실적 또는 경제적 이해관계가 있을 뿐인 제3자에 불과하므로, 이 사건 헌법소원은 자기관련성이 결여되어 부적법하다. 또한 청구인들이 심판대상조항으로 인하여 권리가 침해된 경우 행정소송으로 구제받을 수 있으므로, 이 사건 헌법소원은 보충성이 결여된 점에서도 부적법하다. (2) 본안 부분 (가) 위임입법의 한계 일탈 주장에 대하여 이 사건 고시는 위 법 제32조 제3호에 근거하여 게임의 결과로 제공할 수 있는 경품용 상품권을 상품권 본래의 기능을 할 수 있는 인증받은 상품권으로 규정하고 있을 뿐이므로, 위임입법의 한계를 일탈한 것이 아니다. 또한 위 법 제32조 제3호가 이미 사행성이 있는 경품의 제공을 금지한 채 위임하고 있으므로 이 사건 고시에 경품제공이 금지되는 게임물로서 사행성 간주 게임물을 규정하였다고 하여도, 위임입법의 한계를 일탈한 것이 아니다. (나) 과잉금지원칙 위배 주장에 대하여 이 사건 게임물을 경품제공이 가능하도록 계속 사용하고자 하는 경우에는 기존 게임의 형식을 유지한 채 1시간당 이용금액이 90,000원을 초과하지 않고 게임 결과에 따른 최대 당첨금액이 20,000원이 넘지 않도록 잔여 점수를 삭제하는 내용으로 중앙서버의 하드디스크에 있는 확률프로그램만 수정하면 되는데 이러한 수정작업은 매우 간단하여 60일의 유예기간이면 충분하고, 나아가 문화관광부장관은 이 사건 고시 제6조 가항 단서의 시행일인 2005. 3. 2.부터 2005. 4. 1.까지 30일간의 계도기간을 부여하여주기도 하였으므로, 과잉금지원칙에 위배되는 것이 아니다. (다) 죄형법정주의 위배 주장에 대하여 이 사건 고시의 시행 이전에 등급분류를 받은 기존의 게임물 중 이 사건 고시의 시행에 따라 사행성 간주 게임물에 해당하게 된 게임물에 대하여 이 사건 고시의 내용을 준수하기 위하여 프로그램 등을 수정하는 경우 위 법 제21조 제1항의 적용을 유예하도록 정하고 있는 것은 영상물등급위원회가 제정한 게임제공업용게임물등급분류 세부규정 부칙 제3조 제1항이므로, 이 사건 고시와 무관하다. (라) 재산권 침해 주장에 대하여 청구인들이 종전 고시 시행 당시 게임물에 대한 등급분류를 받아 영업을 하였다고 하더라도 등급분류 당시의 상태가 영속할 것이라는 법적인 기대권이 인정되지 아니하므로, 이 사건 고시로 인하여 청구인들이 더 이상 이 사건 게임물을 경품제공용으로 판매할 수 없게 되었다고 하더라도 소급입법금지나 신뢰보호의 원칙에 반하지 않으며, 또한 청구인들은 이 사건 고시에 따라 사행성 간주 게임물이 아닌 것으로 이 사건 게임물의 프로그램 등을 변경하는 방법으로 계속하여 영업할 수 있는데, 이 사건 고시의 시행으로 게임이 사행화하는 것을 막고자하는 공익은 청구인들이 제한받는 사익보다 훨씬 우월하므로 이 점에서도 소급입법금지나 신뢰보호의 원칙에 반하지 않는다. 3. 판 단 가. 헌법소원심판이 적법하려면 청구인에게 공권력작용에 대한 자기관련성이 인정되어야 한다. 즉, 청구인은 공권력작용에 대하여 자신이 스스로 법적으로 관련되어야 한다. 따라서 청구인이 공권력작용에 대하여 단지 간접적, 사실적 또는 경제적인 이해관계로만 관련될 뿐인 경우에는 그 헌법소원심판청구는 부적법하게 된다. 그리고 법률에 의한 기본권 침해의 경우에는 그 법률의 직접적인 수규자가 아닌 제3자는 특별한 사정이 없는 한 기본권 침해에 직접 관련되었다고 볼 수 없다(헌재 2007. 5. 31. 2005헌마1132, 판례집 19-1, 702, 708；헌재 2008. 4. 24. 2006헌마990, 판례집 20-1상, 698, 707-708 등 참조). 나. 이 사건 고시는 청소년을 보호하고 사행행위(射倖行爲)를 방지하여 게임제공업소의 건전한 운영에 기여하기 위하여 게임제공업소에서 제공하는 경 품의 종류 및 지급방법 등 취급기준을 규정한 것으로(이 사건 고시 제1조) 그 직접적인 수규자는 게임제공업자이고, 게임제공업자에게 자신이 개발한 게임물을 판매하는 청구인들은 경품의 종류 및 지급방법 등과 관련하여 직접적인 법률관계를 갖지 않아 이 사건 고시의 직접적인 수규자가 아니라 단지 제3자에 불과하므로 특별한 사정이 없는 한 기본권 침해에 직접 관련되었다고 볼 수 없다. 여기서 청구인들에게 이 사건 고시에 대한 법적 관련성을 인정할 수 있는 특별한 사정이 있는가 하는 문제는 결국 이 사건 고시의 목적 및 실질적인 규율대상, 청구인들에게 미치는 효과의 직접성이나 그 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다(헌재 1997. 9. 25. 96헌마133, 판례집 9-2, 410, 416-417；헌재 2002. 6. 27. 2001헌마122, 판례집 14-1, 671, 674；헌재 2007. 5. 31. 2005헌마1132, 판례집 19-1, 702, 708；헌재 2008. 4. 24. 2006헌마990, 판례집 20-1상, 698, 708 등 참조). 다. 위 법은 음반ㆍ비디오물ㆍ게임물의 질적 향상을 도모하고 관련 산업의 진흥을 촉진함으로써 국민의 문화적 삶의 질을 높이고 국민경제의 발전에 이바지할 목적으로 제정되었는데(위 법 제1조), 그 목적을 달성하기 위하여 게임제공업자에 대하여 사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 경품제공행위를 금지하면서 경품의 종류와 제공방법 등에 관한 내용의 정립을 문화관광부장관에게 위임하였다(위 법 제32조 제3호). 위 법의 위임에 따라 고시된 이 사건 고시는 게임제공업자가 게임이용자에게 제공할 수 있는 경품의 종류와 그 제공방법 등에 관한 기준을 정하고 있을 뿐 게임물제작ㆍ판매업체를 규율하는 내용을 전혀 포함하고 있지 아니하므로 청구인들과 같은 게임물제작ㆍ판매업을 하는 사업자들과는 관련이 없고, 위 법령도 게임제공업자와 게임물제작ㆍ판매업자의 사적인 거래에 대하여 전혀 규제를 가하지 아니할 뿐만 아니라 이 사건 고시를 위반하였을 때 그 처벌대상도 게임제공업자로 한정하고 있으므로(위 법 제50조 제3호 참조), 이 사건 고시나 그 근거인 위 법으로 인하여 청구인들의 법적 이익 등이 어떠한 침해를 받고 있지도 않다. 청구인들과 같은 게임물제작ㆍ판매업체들은 이 사건 고시에도 불구하고 여전히 게임제공업자에게 이 사건 게임물을 판매할 수 있고, 이는 이 사건 고시가 마련되기 이전이나 이후에 있어 달라진 것이 없다. 즉, 이 사건 고시는 게임제공업자들이 위 법의 입법취지를 무시한 채 게임 이용자들에게 사행성이 농후한 게임물을 무차별적으로 제공하도록 방치하면 결국에는 그 중독성으로 인하여 국민들의 건전한 근로의욕이 저하되고 게임이용자들의 경제적 파탄상태가 속출할 것이 명백하므로, 이러한 문화적 및 사회ㆍ경제적 문제의 발생을 미연에 방지함으로써 위 법이 목적하는 국민의 문화적 삶의 질을 향상시키기 위하여 게임제공업자가 게임제공업소를 운영함에 있어 지켜야 할 경품제공에 관한 여러 가지 사항을 규율하고 있을 뿐이고, 여기서 더 나아가 청구인들과 같은 게임물제작ㆍ판매업체들과 게임제공업자 사이의 게임물판매계약 자체를 제한할 것까지도 그 목적으로 하는 것이라고 볼 수는 없다. 그리고 게임제공업자들이 기존에 하는 영업을 그만둘지 아니면 계속할지, 계속하는 경우 그들의 영업장에 사행성이 없어서 경품제공이 가능한 게임물을 설치할지 아니면 경품제공이 불가능하더라도 사행성이 있는 이 사건 게임물을 설치할지는 게임제공업자의 가치철학과 경영방식, 영업장 소재지 부근의 문화적 환경, 게임물을 이용할 사람들의 교육정도와 생활수준 등 여러 사정을 종합하여 게임제공업자의 선택에 따라 결정될 것이므로, 이 사건 고시가 게임물제작ㆍ판매업자인 청구인들에게 게임제공업자와 게임물판매계약을 체결할 때 미치는 효과는 그 직접성이나 정도에 있어서 청구인들을 이 사건 고시에 법적으로 의미 있게 관련시킬 정도로 강하다고 보기는 어렵고, 단지 간접적, 사실적 또는 경제적인 이해관계로만 관련될 뿐이다. 라. 앞서 살펴 본 바와 같이 이 사건 고시의 직접적인 수규자가 아니고 제3자에 불과한 청구인들로서는 달리 이 사건 고시와 직접 관련되었다고 볼 만한 특별한 사정이 있다고 볼 수는 없고, 이 사건 고시에서 규정한 사행성 간주 게임물과 그 관련 내용에 따라 청구인들에게 초래될 지도 모를 게임물판매수입의 감소는 간접적, 사실적, 경제적 이해관계에 불과하므로, 청구인들의 이 사건 심판청구는 자기관련성이 인정되지 아니한다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인들의 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2005헌마197

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

사행행위등규제및처벌특례법

헌법재판소법 제68조

방송법

정부투자기관관리기본법 제2조

대한민국헌법 제10조

국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행규칙