대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도3065 판결

[병역법위반방조][공2005.11.1.(237),1729] 【판시사항】 [1] 병역법 제86조에 정한 '사위행위'의 의미 및 그 실행의 착수시기 [2] 입영대상자가 병역면제처분을 받을 목적으로 병원으로부터 허위의 병사용진단서를 발급받았다고 하더라도 이러한 행위만으로는 사위행위의 실행에 착수하였다고 볼 수 없다고 한 사례 【판결요지】

[1] 병역법 제86조에 정한 '사위행위'라 함은 병역의무를 감면 받을 조건에 해당하지 않거나 그러한 신체적 상태가 아님에도 불구하고 병무행정당국을 기망하여 병역의무를 감면 받으려고 시도하는 행위를 가리키는 것이므로, 다른 행위 태양인 도망·잠적 또는 신체손상에 상응할 정도로 병역의무의 이행을 면탈하고 병무행정의 적정성을 침해할 직접적인 위험이 있는 단계에 이르렀을 때에 비로소 사위행위의 실행을 한 것이라고 보아야 한다. [2] 입영대상자가 병역면제처분을 받을 목적으로 병원으로부터 허위의 병사용진단서를 발급받았다고 하더라도 이러한 행위만으로는 사위행위의 실행에 착수하였다고 볼 수 없다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 병역법 제86조/ [2] 병역법 제86조 【전 문】【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 4. 15. 선고 2005노457 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 병역법 제86조는 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 도망하거나 행방을 감춘 때 또는 신체손상이나 사위행위를 한 사람은 1년 이상 3년 이하의 징역에 처한다. 라고 규정하고 있는데, 여기에서 '사위행위'라 함은 병역의무를 감면 받을 조건에 해당하지 않거나 그러한 신체적 상태가 아님에도 불구하고 병무행정당국을 기망하여 병역의무를 감면 받으려고 시도하는 행위를 가리키는 것이므로, 다른 행위 태양인 도망·잠적 또는 신체손상에 상응할 정도로 병역의무의 이행을 면탈하고 병무행정의 적정성을 침해할 직접적인 위험이 있는 단계에 이르렀을 때에 비로소 사위행위의 실행을 한 것이라고 보아야 할 것이다. 2. 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인이 2004. 6.경 공소외 1의 전화번호를 이른바 병역면제 브로커인 공소외 2에게 알려주어 서로 연락할 수 있게 하여 주고 공소외 1로 하여금 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로, 2004. 7. 29.경 대구 (상세주소생략) 소재 (병원이름생략)과 대구 (상세주소생략) 소재 (병원이름생략)에서 위 병원 의사에게 몸이 피곤하고 손발이 붓고 뒷골이 뻐근하고 소변이 탁하다.고 거짓말하면서 공소외 2로부터 건네받은 알부민과 피고인의 손가락에서 뽑은 혈액을 혼합한 소변을 마치 정상적으로 채뇨한 것처럼 제출하여 신장에 이상이 있다는 내용의 진단을 받는 등 사위행위를 하게 함으로써 그 범행을 용이하게 하여 이를 방조하였다라는 부분에 관하여 다음과 같은 이유로 무죄라고 판단하였다. 즉, 병역법 제86조에 의하여 처벌되는 사위행위의 실행에 착수하였다고 평가하기 위해서는 다른 행위태양인 도망, 잠적, 신체손상에 상응할 정도로 병역의무의 이행을 잠탈하고 병무행정의 적정성을 침해할 직접적인 위험이 있는 행위단계에까지 이르렀을 것을 요한다고 해석함이 상당하다. 한편, 병역법 시행령 등 관련 규정에 의하면 현역병 입영대상자가 허위의 질환을 이유로 병역을 면제받고자 하는 경우 별도로 지방병무청장의 병역처분변경절차가 필수적인데 지정병원에서 발급한 병사용진단서는 병역처분변경사유를 소명하기 위한 하나의 참고자료에 불과하다고 할 것이므로 적어도 사위의 방법으로 발급받은 허위 병사용진단서를 첨부한 병역처분변경원서를 지방병무청장에게 제출하는 등 직접적으로 병무행정당국에 대하여 사위행위를 하였을 때에 비로소 병역의무의 이행을 잠탈하고 병무행정의 적정성을 침해할 직접적인 위험이 발생한다고 할 것이다. 그런데 기록에 의하면, 공소외 1는 위 (의원명칭생략)에서 이 부분 공소사실 기재와 같은 방법으로 소변검사를 한 결과 신장에 이상이 있다는 소견서를 받아 이를 위 (병원명칭생략)에 제출한 후 위 병원에서 역시 같은 방법으로 신장에 이상이 있다는 진단을 받고 신장질환에 대한 치료를 받던 중에 수사기관에 검거된 것에 불과한바, 그렇다면 정범인 공소외 1가 병역법 제86조가 규정하고 있는 '병역을 기피하거나 감면받을 목적의 사위행위'의 실행에 착수하였다고 할 수 없고, 따라서 정범이 실행의 착수에 이르지 못한 이상 피고인이 공소외 1의 사위행위를 방조하였다는 이 부분 공소사실은 범죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다. 기록과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하여 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 병역법 제86조 위반 범죄의 실행의 착수시기에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 원심판결 중 나머지 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 상고이유의 기재가 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 양승태

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2005도3065 (2119428)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

병역법 제86조

[ 따름판례 ]

대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1011 판결
대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도1995 판결

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