대법원 2005. 2. 25. 선고 2004두4031 판결

[납골시설등설치신고반려처분취소][집53특,297;공2005.4.1.(223),508] 【판시사항】 [1] 행정청이 국민의 신청에 대하여 한 거부행위가 항고소송의 대상인 행정처분이 되기 위한 요건 [2] 종교단체가 납골탑 설치신고를 함에 있어 관리사무실, 유족편의시설 등과 같은 부대시설에 관한 사항을 신고한 데 대하여 행정청이 그 신고를 일괄 반려한 경우, 그 반려처분 중 위와 같은 부대시설에 관한 신고를 반려한 부분이 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지 여부(소극) [3] 구 산림법시행령 제24조 제1항 제7호의 규정에 의하여 보전임지의 전용허가를 받지 아니하고 전용할 수 있는 경우에 납골시설 자체의 설치 이외에 납골시설의 부대시설의 설치를 위하여 필요한 경우도 포함되는지 여부(소극) 【판결요지】

[1] 행정청이 국민의 신청에 대하여 한 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하려면, 행정청의 행위를 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 그 국민에게 있어야 하고, 이러한 신청권의 근거 없이 한 국민의 신청을 행정청이 받아들이지 아니한 경우에는 그 거부로 인하여 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 것이 아니므로 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다. [2] 재단법인이 아닌 종교단체가 설치하고자 하는 납골탑에는 관리사무실, 유족편의시설, 화장한 유골을 뿌릴 수 있는 시설, 그 밖에 필요한 시설물과 주차장을 마련하여야 하나, 위와 같은 시설들은 신고한 납골탑을 실제로 설치·관리함에 있어 마련해야 하는 시설에 불과한 것으로서 이에 관한 사항이 납골탑 설치신고의 신고대상이 되는 것으로 볼 아무런 근거가 없으므로, 종교단체가 납골탑 설치신고를 함에 있어 위와 같은 시설 등에 관한 사항을 신고한 데 대하여 행정청이 그 신고를 이를 일괄 반려하였다고 하더라도 그 반려처분 중 위와 같은 시설 등에 관한 신고를 반려한 부분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다. [3] 구 산림법(2002. 12. 30. 법률 제6841호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항, 구 산림법시행령(2002. 11. 6. 대통령령 제17772호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항 제7호에 의하면, 보전임지 중 생산임지에 대하여는 장사등에관한법률 제14조의 규정에 의하여 신고한 납골시설의 설치를 위하여 필요한 경우 보전임지의 전용허가를 받지 아니하여도 이를 전용할 수 있는바, 위의 규정에 의하여 보전임지의 전용허가를 받지 아니하고 전용할 수 있는 경우는 장사등에관한법률 제14조의 규정에 의하여 신고한 납골시설 자체의 설치를 위하여 필요한 경우를 의미한다고 볼 것이지, 납골시설의 부대시설의 설치를 위하여 필요한 경우까지 의미한다고 볼 것은 아니다. 【참조조문】 [1] 행정소송법 제1조[행정처분일반], 제2조/ [2] 장사등에관한법률 제14조 제1항, 제3항, 장사등에관한법률시행령 제13조 제1항 [별표 3] 제2호 (가)목 (3), (나)목, 장사등에관한법률시행규칙 제7조 제1항 제3호 (나)목, 행정소송법 제2조/ [3] 구 산림법(2002. 12. 30. 법률 제6841호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항, 구 산림법시행령(2002. 11. 6. 대통령령 제17772호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항 제7호 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 11. 22. 선고 2000두9229 판결(공2003상, 225), 대법원 2003. 4. 11. 선고 2001두9929 판결(공2003상, 1199), 대법원 2003. 9. 23. 선고 2001두10936 판결(공2003하, 2090), 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003두5075 판결, 대법원 2003. 10. 23. 선고 2002두12489 판결(공2003하, 2256) 【전 문】【원고,피상고인】 대한불교조계종 향림사 (소송대리인 변호사 이근우 외 3인) 【피고,상고인】 화순군수 (소송대리인 변호사 박철환 외 5인) 【원심판결】 광주고법 2004. 3. 25. 선고 2003누1843 판결 【주문】 원심판결 중 납골탑(500㎡)을 제외한 나머지 시설(9,484.55㎡)에 대한 설치 신고의 반려에 관한 부분을 파기하고, 그 부분에 해당하는 제1심판결을 취소하고, 그 부분 소를 각하한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용은 5분하여 그 4는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【이유】 1. 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다. 행정청이 국민의 신청에 대하여 한 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하려면, 행정청의 행위를 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 그 국민에게 있어야 하고, 이러한 신청권의 근거 없이 한 국민의 신청을 행정청이 받아들이지 아니한 경우에는 그 거부로 인하여 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 것이 아니므로 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다( 대법원 2003. 10. 23. 선고 2002두12489 판결 등 참조). 장사등에관한법률(이하 '장사법'이라 한다) 제14조 제1항 및 이에 근거한 장사등에관한법률시행규칙(이하 '장사법시행규칙'이라 한다) 제7조 제1항 제3호 (나)목에 의하면, 종교단체가 납골탑을 설치·관리하고자 하는 때에는 장사법시행규칙 [별지 제8호 서식]의 신청서에 ① 종교단체등록증, ② 지적도 또는 임야도, 실측도 및 구적도, ③ 납골탑의 소재지를 파악할 수 있는 위치도(약도) 또는 사진, ④ 사용할 납골탑의 토지가 종교단체의 소유임을 증명하는 서류 또는 토지소유자의 사용승낙서를 첨부하여 관할 시장·군수·구청장에게 신고하면 되는 것이고, 한편 장사법 제14조 제3항 및 이에 근거한 장사등에관한법률시행령(이하 '장사법시행령'이라 한다) 제13조 제1항 [별표 3]의 '사설화장장 및 사설납골시설 설치기준' 제2호 (나)목, (가)목 (3)에 의하면, 재단법인이 아닌 종교단체가 설치하고자 하는 납골탑에는 관리사무실, 유족편의시설, 화장한 유골을 뿌릴 수 있는 시설 그 밖에 필요한 시설물과 주차장을 마련하여야 하나, 위와 같은 시설들은 신고한 납골탑을 실제로 설치·관리함에 있어 마련해야 하는 시설에 불과한 것으로서 이에 관한 사항이 납골탑 설치신고의 신고대상이 되는 것으로 볼 아무런 근거가 없으므로, 종교단체가 납골탑 설치신고를 함에 있어 위와 같은 시설 등에 관한 사항을 신고한 데 대하여 행정청이 그 신고를 이를 일괄 반려하였다고 하더라도 그 반려처분 중 위와 같은 시설 등에 관한 신고를 반려한 부분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다. 그런데 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 원고는 피고에게 납골탑의 설치를 위한 면적 500㎡ 외에 법당 등 부대시설의 설치를 위한 면적 9,484.55㎡를 합한 9,984.55㎡를 신고 면적으로 하여 이 사건 납골탑 등 설치신고를 하였고, 피고는 그 신고를 일괄 반려하였음을 알 수 있으므로, 그 반려처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 소 중 법당 등 부대시설의 설치를 위한 면적 9,484.55㎡에 대한 신고를 반려한 부분에 대한 소 부분은 부적법하다고 할 것이다. 그럼에도 원심이 이를 간과한 채 이 사건 소 전부가 적법한 것으로 보고 본안에 관하여 판단한 것에는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 2. 납골탑(500㎡)의 설치 신고에 관한 상고이유를 본다. 가. 장사법시행령 [별표 3] 제2호 (나)목, (가)목 (3)에 의하면, 재단법인이 아닌 종교단체가 설치하고자 하는 납골탑은 1개소에 한하여 500㎡를 초과할 수 없고 그 면적 중에는 100분의 20 이상의 녹지공간을 확보하여야 하나, 위 녹지공간의 확보는 신고한 납골탑을 설치함에 있어 지켜야 할 설치기준으로서 납골탑 설치신고의 신고대상으로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 기록에 의하여 살펴보아도 원고가 신고한 납골탑 설치면적 500㎡에 100분의 20 이상의 녹지공간이 확보되지 않았다고 볼 만한 근거가 없으므로, 이에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 나. 구 산림법(2002. 12. 30. 법률 제6841호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 및 이에 근거한 구 산림법시행령(2002. 11. 6. 대통령령 제17772호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항 제7호에 의하면, 보전임지 중 생산임지에 대하여는 장사법 제14조의 규정에 의하여 신고한 납골시설의 설치를 위하여 필요한 경우 보전임지의 전용허가를 받지 아니하여도 이를 전용할 수 있는바, 위의 규정에 의하여 보전임지의 전용허가를 받지 아니하고 전용할 수 있는 경우는 장사법 제14조의 규정에 의하여 신고한 납골시설 자체의 설치를 위하여 필요한 경우를 의미한다고 볼 것이지, 납골시설의 부대시설의 설치를 위하여 필요한 경우까지 의미한다고 볼 것은 아니다 . 그러나 원고가 납골탑과 법당 등 부대시설을 설치하겠다고 신고한 이 사건 신청지가 생산임지인 보전임지에 해당함에도 법당 등 부대시설의 설치 면적 9,584.55㎡에 대하여 보전임지의 전용허가를 받지 아니하였고, 이 사건 신청지가 구 산림법시행규칙(2003. 10. 22. 농림부령 제1450호로 개정되기 전의 것) 제90조의2 [별표 8의2]가 규정하는 산림의 형질변경기준에 적합하지 아니하다고 하더라도, 원고는 추후 신고한 납골탑을 설치·관리함에 있어 장사법시행령 [별표 3] 제2호 (가)목 (3)의 (다)가 규정하는 시설을 마련하면 되는 것인데 앞서와 같은 사정이 있다고 하여 원고가 장차 위의 시설을 마련하는 것이 명백히 불가능한 것으로 볼 수는 없는 이상 원고가 신고한 부대시설의 종류와 면적을 이유로 납골탑 설치신고까지 반려할 수는 없다고 할 것이다. 원심의 이유 설시에 부적절한 점이 없지 않으나 원고의 납골탑 자체의 설치신고까지 반려한 부분의 처분이 위법하다고 본 결론은 정당하고, 이에 관한 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 원심판결 중 납골탑(500㎡)을 제외한 나머지 시설(9,484.55㎡)에 대한 설치 신고의 반려에 관한 부분을 파기하고, 그 부분은 이 법원이 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 그 부분에 해당하는 제1심판결을 취소하고 그 부분 소를 각하하며, 피고의 나머지 상고는 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2004두4031 (2119077)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

산림법시행령 제24조

산림법 제18조

장사등에관한법률 제14조

산림법시행규칙 제90조

장사등에관한법률시행령 제13조

장사등에관한법률시행규칙 제7조