대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3994 판결

[변호사법위반][공2004.12.1.(215),1991] 【판시사항】 변호사 아닌 자에게 고용된 변호사를, 변호사 아닌 자가 변호사를 고용하여 법률사무소를 개설·운영하는 행위를 처벌하도록 규정하고 있는 변호사법 제109조 제2호, 제34조 제4항 위반죄의 공범으로 처벌할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】

변호사 아닌 자가 변호사를 고용하여 법률사무소를 개설·운영하는 행위에 있어서는 변호사 아닌 자는 변호사를 고용하고 변호사는 변호사 아닌 자에게 고용된다는 서로 대향적인 행위의 존재가 반드시 필요하고, 나아가 변호사 아닌 자에게 고용된 변호사가 고용의 취지에 따라 법률사무소의 개설·운영에 어느 정도 관여할 것도 당연히 예상되는바, 이와 같이 변호사가 변호사 아닌 자에게 고용되어 법률사무소의 개설·운영에 관여하는 행위는 위 범죄가 성립하는 데 당연히 예상될 뿐만 아니라 범죄의 성립에 없어서는 아니 되는 것인데도 이를 처벌하는 규정이 없는 이상, 그 입법 취지에 비추어 볼 때 변호사 아닌 자에게 고용되어 법률사무소의 개설·운영에 관여한 변호사의 행위가 일반적인 형법 총칙상의 공모, 교사 또는 방조에 해당된다고 하더라도 변호사를 변호사 아닌 자의 공범으로서 처벌할 수는 없다. 【참조조문】 변호사법 제34조 제4항, 제109조 제2호, 형법 제30조, 제31조, 제32조 【참조판례】 대법원 1985. 3. 12. 선고 84도2747 판결(공1985, 580), 대법원 1988. 4. 25. 선고 87도2451 판결(공1988, 928), 대법원 2001. 12. 28. 선고 2001도5158 판결(공2002상, 440), 대법원 2002. 1. 25. 선고 2000도90 판결(공2002상, 616), 대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결(공2002하, 2100) 【전 문】【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 안용득 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2004. 6. 8. 선고 2004노1729 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 변호사법 제109조 제2호, 제34조 제4항은 변호사 아닌 자가 변호사를 고용하여 법률사무소를 개설·운영하는 행위를 처벌하도록 규정하고 있으므로, 변호사 아닌 자에게 고용된 변호사에 대하여 위 법조항을 바로 적용하여 처벌할 수 없음은 명백하고, 다만, 형법 총칙상의 공범규정의 적용 가능성이 문제된다고 할 것이다. 그런데 변호사 아닌 자가 변호사를 고용하여 법률사무소를 개설·운영하는 행위에 있어서는 변호사 아닌 자는 변호사를 고용하고 변호사는 변호사 아닌 자에게 고용된다는 서로 대향적인 행위의 존재가 반드시 필요하고, 나아가 변호사 아닌 자에게 고용된 변호사가 고용의 취지에 따라 법률사무소의 개설·운영에 어느 정도 관여할 것도 당연히 예상되는바, 이와 같이 변호사가 변호사 아닌 자에게 고용되어 법률사무소의 개설·운영에 관여하는 행위는 위 범죄가 성립하는 데 당연히 예상될 뿐만 아니라 범죄의 성립에 없어서는 아니 되는 것인데도 이를 처벌하는 규정이 없는 이상, 그 입법 취지에 비추어 볼 때 변호사 아닌 자에게 고용되어 법률사무소의 개설·운영에 관여한 변호사의 행위가 일반적인 형법 총칙상의 공모, 교사 또는 방조에 해당된다고 하더라도 변호사를 변호사 아닌 자의 공범으로서 처벌할 수는 없다고 할 것이다. 이는 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 범죄에 있어서는 공범에 관한 형법 총칙 규정의 적용이 있을 수 없고 따라서 상대방의 범행에 대하여 공범관계도 성립되지 아니하는 것으로 본 대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결, 2002. 1. 25. 선고 2000도90 판결, 2001. 12. 28. 선고 2001도5158 판결, 1988. 4. 25. 선고 87도2451 판결, 1985. 3. 12. 선고 84도2747 판결 등의 취지에 비추어 보더라도 명백하다. 원심이 같은 취지에서 피고인에 대한 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 옳고, 거기에 변호사법 또는 대향범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 변재승 박재윤 고현철(주심)

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2004도3994 (2066656)

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