대법원 2006. 6. 30. 선고 2004두4802 판결

[면제대상자확정][공2006.8.15.(256),1434] 【판시사항】 [1] ‘법원의 법원사무직렬 등의 공무원으로 10년 이상 근무한 경력이 있는 자’에게 법무사시험의 제1차 시험을 면제한다고 규정한 법무사법 제5조의2 제1항의 입법 취지 [2] 군복무로 인한 휴직기간을 법무사시험의 일부 면제에 관한 법무사법 제5조의2 제1항의 공무원 근무경력에 산입하지 않은 것이 헌법 제39조 제2항 위반이라고 할 수 없다고 한 사례 [3] 병역의무 이행 등을 이유로 한 불이익처우의 금지에 관한 구 병역법 제64조 제3항의 의미 【판결요지】

[1] 법무사법 제5조의2 제1항에서 ‘법원의 법원사무직렬 등의 공무원으로 10년 이상 근무한 경력이 있는 자’에게 법무사시험의 제1차 시험을 면제한다고 규정한 것은 법원사무직렬 등의 공무원으로 근무하면서 관련 직무에 종사한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 직무수행과정에서 법무사로서의 업무수행에 필요한 법률지식을 습득하고 실무처리능력을 배양하게 되므로 이러한 지식이나 능력을 갖추었는지 평가하기 위하여 별도로 법무사시험의 제1차 시험을 거칠 필요가 없다는 데에 그 취지가 있다. [2] 군복무로 인하여 휴직함으로써 법원사무직렬 공무원으로 실제 근무하지 못하게 된 사정과 법무사시험의 제1차 시험 면제의 취지에 비추어 보면, 군복무로 인한 휴직기간을 법무사시험의 일부 면제에 관한 법무사법 제5조의2 제1항의 공무원 근무경력에 산입하지 아니하였다고 하여 이를 두고 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다고 규정한 헌법 제39조 제2항 위반이라고 할 수 없다고 한 사례. [3] 구 병역법(1993. 12. 31. 법률 제4685호로 전문 개정되기 전의 것) 제64조 제3항은 공무원으로의 임용이나 공무원으로 근무하는 기간 동안의 승진, 또는 그와 유사한 사항에 관하여 징집되었던 것을 이유로 불리한 처우를 하지 아니한다는 의미로 해석할 것이고, 그와 달리 이미 퇴직한 이후에 통상적인 취업이나 공무원임용과는 성격을 달리하는 특별한 자격을 취득하기 위한 시험에 관하여서까지 군복무로 인한 휴직기간을 실제근무기간에 산입하라는 취지로 해석할 수는 없다. 【참조조문】 [1] 법무사법 제5조의2 제1항 / [2] 법무사법 제5조의2 제1항, 헌법 제39조 제2항 / [3] 구 병역법(1993. 12. 31. 법률 제4685호로 전문 개정되기 전의 것) 제64조 제3항(현행 제74조 제3항 참조) 【참조판례】 [3] 대법원 1991. 11. 12. 선고 91누1035 판결(공1992, 137) 【전 문】【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 법원행정처장외 1인 【원심판결】 서울고법 2004. 4. 16. 선고 2004누3191 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 법무사법 제5조의2 제1항에서 ‘법원의 법원사무직렬 등의 공무원으로 10년 이상 근무한 경력이 있는 자’에게 법무사시험의 제1차 시험을 면제한다고 규정한 것은 법원사무직렬 등의 공무원으로 근무하면서 관련 직무에 종사한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 직무수행과정에서 법무사로서의 업무수행에 필요한 법률지식을 습득하고 실무처리능력을 배양하게 되므로 이러한 지식이나 능력을 갖추었는지 평가하기 위하여 별도로 법무사시험의 제1차 시험을 거칠 필요가 없다는 데에 그 취지가 있다 . 기록에 의하면, 원고는 군복무로 인한 휴직기간 중 법원의 법원사무직렬 공무원으로 실제 근무하거나 해당 업무에 종사하지 아니한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실에 위 법리를 덧붙여 보면 위 휴직기간을 법원사무직렬 공무원으로 근무한 경력에 산입할 수 없으므로 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 앞서 본 바와 같이 원고가 군복무로 인하여 휴직함으로써 법원사무직렬 공무원으로 실제 근무하지 못하게 된 사정과 법무사시험의 제1차 시험 면제의 취지에 비추어 보면, 군복무로 인한 휴직기간을 해당 공무원으로 근무한 경력에 산입하지 아니하였다고 하여 이를 두고 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다고 규정한 헌법 제39조 제2항 위반이라고 할 수 없으니, 같은 취지의 원심판단은 옳고, 상고이유에서 주장하는 바와 같은 잘못이 없다. 3. 원고가 법무사시험 제1차 시험 면제대상자임의 확인을 구하는 이 사건과 관련하여 볼 때, 구 병역법(1993. 12. 31. 법률 제4685호로 개정되기 전의 것) 제64조 제3항은 공무원으로의 임용이나 공무원으로 근무하는 기간 동안의 승진, 또는 그와 유사한 사항에 관하여 징집되었던 것을 이유로 불리한 처우를 하지 아니한다는 의미로 해석할 것이고, 그와 달리 이미 퇴직한 이후에 통상적인 취업이나 공무원임용과는 성격을 달리하는 특별한 자격을 취득하기 위한 시험에 관하여서까지 군복무로 인한 휴직기간을 실제근무기간에 산입하라는 취지로 해석할 수는 없으므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 상고이유 주장과 같은 위법이 없다( 대법원 1991. 11. 12. 선고 91누1035 판결 참조). 또한, 원고가 같은 법리에 터 잡은 대법원판례가 변경되어야 한다고 주장하는 것은 독자적인 견해에 불과하므로 판례를 변경할 필요도 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 박재윤 김영란(주심) 김황식

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2004두4802 (2061501)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

헌법 제39조

병역법 제64조 제74조

법무사법 제5조

[ 참조판례 ]

대법원 1991. 11. 12. 선고 91누1035 판결

[ 참조판례 체계도 ]