대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도3532 판결

[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)(피고인 2에 대하여 일부 인정된 죄명 : 사기)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)(일 부인정된 죄명 : 업무상 횡령)·사기 ][미간행] 【판시사항】 [1] 공모공동정범에 있어서 공모관계의 성립 요건 및 공모의 판시 정도 [2] 불법영득의사의 실현행위로서 횡령행위에 대한 입증의 정도 [3] 상습사기범으로서 포괄일죄의 관계에 있는 수죄 중 일부에 대하여 단순사기죄의 확정판결이 있는 경우, 그 확정판결 이전의 범행에 대하여 면소판결을 선고할 수 있는지 여부(소극) [4] 면소판결에 대하여 상소할 수 있는지 여부(소극) [5] 단순사기죄의 확정판결 이전의 사기범행이 확정된 단순사기죄와 포괄일죄의 관계에 있다고 하여 면소를 선고한 원심판결은 위법하다 할 것이나, 위 사기범행이 유죄로 인정되고 다만 불이익변경금지의 원칙상 다시 면소를 선고할 수밖에 없어 원심판결을 파기할 것은 아니라고 한 사례 【참조조문】 [1] 형법 제30조/ [2] 형법 제355조 제1항, 제356조/ [3] 형법 제37조, 제347조, 제351조, 형사소송법 제247조 제2항, 제326조 제1호/ [4] 형사소송법 제326조/ [5] 형사소송법 제326조, 제368조, 제399조 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 3. 23. 선고 92도3327 판결(공1993상, 1333), 대법원 1995. 12. 26. 선고 93도904 판결(공1996상, 631), 대법원 2001. 6. 29. 선고 2001도1319 판결(공2001하, 1802), 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결(공2003상, 758), 대법원 2004. 8. 30. 선고 2004도3212 판결(공2004하, 1627)/[2] 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결(공2002하, 2136), 대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결(공2002하, 2374), 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도2807 판결(공2003하, 1982), 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도6387 판결/[3] 대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결(공2004하, 1684)/[4] 대법원 1964. 4. 7 선고 64도57 판결(집12-1, 형6), 대법원 1986. 12. 9. 선고 86도1976 판결(공1987, 188) 【전 문】【피고인】 피고인 1 외 2인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 이영복 외 5인 【원심판결】 서울고법 2004. 5. 25. 선고 2002노3332, 2003노249 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 각 110일을 본형에 각 산입한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 우선, 공동정범의 법리에 대하여 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다. 또 이러한 공모에 대하여 모의의 구체적인 일시, 장소, 내용 등을 상세하게 판시하여야만 할 필요는 없고 위와 같은 의사의 결합이 있었던 것이 밝혀지는 정도면 된다( 대법원 1993. 3. 23. 선고 92도3327 판결, 1995. 12. 26. 선고 93도904 판결, 2001. 6. 29. 선고 2001도1319 판결, 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결 등 참조). 2. 피고인 1, 피고인 2의 업무상횡령의 점에 대하여 (1) 업무상횡령죄에 있어 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이나, 주식회사의 대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다( 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결, 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결, 2003. 8. 22. 선고 2003도2807 판결, 2003. 12. 26. 선고 2003도6387 판결 등 참조). (2) 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 채용증거에 의하여, (주)용마공원은 1996. 10. 21.경 (주)석탑건설과의 사이에 공사도급계약을 체결한 후, 1996. 12. 30. (주)태림컨설팅과의 사이에 임대분양대행계약을 체결하면서, (주)태림컨설팅이 (주)용마공원에 분양대행보증금 4억 4,000만 원을 지급하기로 하되, 그 중 4,000만 원은 계약 당일에, 1억 원은 1996. 12. 31.에, 3억 원은 1997. 1. 10.에 각 지급하기로 약정한 사실, 피고인 1은 (주)용마공원의 대표이사로서 위 계약에 따라 (주)태림컨설팅으로부터 1996. 12. 30. 4,000만 원을 지급받고, 1996. 12. 30.에는 1억 원을, 1997. 1. 10.에는 3억 원을 피고인 1 개인 은행계좌로 송금받은 사실, 피고인 1은 그 무렵 위 분양대행보증금 중 2억 5,500만 원을 피고인 2에게 교부하여 피고인 2가 이를 개인적인 용도에 사용한 사실을 인정한 다음, (주)용마공원이 피고인 2로부터 분양사무실 임대보증금 등에 사용하기 위하여 2억 5,000만 원을 차용하였다가 (주)태림컨설팅으로부터 분양대행보증금 4억 4,000만 원을 교부받아 그 중 2억 5,500만 원을 위 차용금 및 그에 대한 이자조로 피고인 2에게 지급하였다는 위 피고인들의 주장에 대하여, 피고인 2가 제출한 증 제26호증의 1 내지 5(지출결의서), 최미숙의 원심에서의 진술, 최미숙 작성의 진술서 등은 신빙성이 없고, 증 제27호증의 1 내지 3(예금통장) 자체만으로 그 통장에서 인출된 금원이 (주)용마공원에 지출되었다고 단정하기 어려워 2억 5,000만 원의 대여사실을 증빙하기에 부족하다고 인정하여, 피고인들은 업무상횡령죄의 공동정범으로서 형사책임을 면할 수 없다고 판단하였다. (3) 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 횡령죄에 있어서의 불법영득의사, 공동정범의 성립, 불가벌적 사후행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 3. 피고인 2의 피해자 홍석봉에 대한 2억 원 사기의 점에 대하여 원심은 그 채용증거에 의하여, 피해자 홍석봉은 1995. 7. 6.부터 1996. 5. 6.경까지 사이에 5회에 걸쳐 피고인 1에게 합계 4억 8,000만 원을 (주)용마공원에 대한 투자금 명목으로 교부하였다가 그 중 4억 원을 변제받지 못한 사실, 피고인 2는 그 사실을 알고서 자신과 먼 사돈관계에 있는 홍석봉에게 위 문제를 해결해 주겠다면서 만일 6억 원을 추가로 (주)용마공원에 투자하면 (주)용마공원의 지분 15%를 주고 위 투자금을 (주)용마공원의 공사비로 사용한 후 승마장 및 체육시설을 분양하여 그 분양대금 중에서 우선적으로 투자금을 변제하여 주겠다.고 하여 홍석봉으로부터 승낙을 받은 사실, 피고인 1은 피고인 2로부터 그 사실을 전해듣고 1997. 2. 3. 피고인 2가 경영하는 (주)대양애드 사무실에서 피고인 2가 (주)대양애드 직원인 최미숙을 시켜 작성한 약정서에 (주)용마공원의 대표이사 자격으로 서명날인함으로써 홍석봉과의 투자약정을 체결한 사실, 홍석봉이 위 투자약정에 따라 같은 날 교부한 2억 원은 최미숙에 의해 (주)대양애드의 예금 통장에 입금되었다가 홍석봉에게 알리지 아니한 채 피고인 2 및 피고인 1이 (주)대양애드의 명의로 투자하여 운영하고 있던 중국 북경 소재 눈썰매장의 운영자금으로 사용하기 위하여 중국에 송금된 사실을 인정한 다음, 피고인 2는 마치 홍석봉의 신규 투자금을 (주)용마공원 공사비로 사용하여 홍석봉의 기존 투자금과 함께 우선적으로 변제할 것처럼 홍석봉을 기망하여 그로부터 2억 원을 교부받는 데 주도적인 역할을 하였고, 피고인 1은 피고인 2의 범행에 가담하여 자신이 대표이사로 있는 (주)용마공원의 명의로 홍석봉과 투자약정을 체결하고 2억 원을 교부받아 피고인 2와 함께 사용함으로써, 피고인 2와 피고인 1 사이에는 위 범행에 대한 사전의 모의나 암묵적인 공모관계가 성립되었다 할 것이므로, 비록 피고인 2가 자신의 명의로 홍석봉과 투자약정을 체결하거나 자신이 직접 홍석봉으로부터 금원을 교부받지 않았다 하더라도 다른 공모자인 피고인 1의 행위에 대하여 공동정범으로서 형사적 책임을 진다고 판단하였다. 앞서본 공동정범의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 사기죄에 있어서의 기망행위·인과관계·고의 및 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 4. 피고인 2의 분양대금 편취로 인한 사기의 점에 대하여 원심은 그 채용증거에 의하여, 피고인 2는 피고인 1과 동업으로 (주)용마공원을 운영하였는데, 단지 (주)용마공원에 자금만 투자하고 그 운영은 전적으로 피고인 1에게 일임한 것이 아니라, 구두회, 홍석봉을 상대로 투자를 유치하고 이 사건 스포츠센터 신축 및 분양과 관련하여 피고인 1과 협의하는 등 (주)용마공원을 실질적으로 운영하였고, (주)용마공원의 본점을 1997. 1. 30.부터 자신이 운영하는 (주)대양애드 본점 소재지와 같은 주소지로 이전하기도 하였으며, 피고인 1로부터 수시로 (주)용마공원의 업무현황을 보고받는 한편, 형수인 심영례를 (주)용마공원의 경리부장으로 근무하게 하여 (주)용마공원의 업무 및 분양상황을 잘 알고 있었던 사실, (주)용마공원 내 스포츠센터 등을 신축, 분양할 무렵 (주)용마공원의 채무가 10억 원∼20억 원 가량이고 별다른 재산이나 수입이 없어, (주)용마공원으로서는 수분양자들에게 약정한 입주일까지 스포츠센터 등을 완공하여 수분양자들을 입주시킬 능력이 없었고 피고인도 그와 같은 사정을 잘 알고 있었던 사실, 피고인은 (주)용마공원이 (주)석탑건설과 공사도급계약을 체결하면서 (주)석탑건설로부터 차용한 7억 원 중 1억 8,000만 원을, (주)태림컨설팅과 분양대행계약을 체결하면서 (주)태림컨설팅으로부터 받은 분양대행보증금 4억 4,000만 원 중 2억 5,500만 원을 입금 즉시 인출하여 사용하였고, 비록 피고인 3의 반대로 중도에서 단념하기는 하였으나 별도의 분양사무실을 내고 김한표, 최미숙 등 자신의 직원을 파견하여 분양업무를 하려 하였으며, 1997. 12. 30.자로 피고인 1과 동업계약을 해지하기까지 (주)용마공원의 법인 인감을 보관하고 있으면서 (주)석탑건설에 대한 공사대금 지급 등에 사용하기도 하는 등 (주)용마공원의 스포츠센터 등의 신축공사 및 분양업무에 깊이 관여한 사실을 인정한 다음, 비록 피고인이 직접 수분양자들을 상대로 분양업무를 담당하지는 아니하였다 하더라도 (주)용마공원이 스포츠센터 등을 완공하여 수분양자들을 입주시킬 능력이 부족한 상태임을 알면서도 피고인 1과 스포츠센터 등을 신축하여 분양하기로 하고, 피고인 1이 그에 따라 분양업무를 담당하였다면 피고인도 피고인 1의 사기분양행위에 대하여 공동정범으로서 형사적 책임을 져야한다고 판단하였다. 앞서 본 공동정범의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나, 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 5. 피고인 3의 사기의 점에 대하여 원심은 그 채용 증거에 의하여, 피고인 1은 피해자 이옥수가 그 소유의 부동산을 처분하려 한다는 사실을 알고서 자신에게 위 부동산의 소유권을 넘겨주면 그 땅을 담보로 대출을 받아 사용한 후 이옥수에게 그 토지대금을 1999. 9. 10.까지 지급하고, 8억 원 상당의 (주)용마공원에 대한 광고도 의뢰하겠다고 한 사실, 피고인 1은 1998. 10.경 교육문화회관 커피숍에서 피고인 3과 함께 이옥수를 만났는데, 피고인 1은 그 자리에서 피고인을 소개하며 부동산을 피고인 3 명의로 돌리면 피고인 3이 은행도 잘 알고 하니 한국감정원에 감정을 의뢰하여 부풀리기 식으로 감정을 받아 5억 원 이상을 대출받을 수 있다.고 장담하였고, 피고인도 (주)용마공원에 대하여 장황하게 설명하면서 자신이 피고인 1과 (주)용마공원을 공동으로 운영하고 있다고 하고, 광고 8억 원 상당을 밀어준다면서요, 잘 해 봅시다.라고 말한 사실, 1998. 11. 26.경 피고인 및 피고인 1, 이옥수가 청학골프연습장에서 만나 공증사무실에 가서 이 사건 약정서에 서명하였는데 그 당시 피고인은 이옥수에게 우리하고 손잡으면 좋다, 광고 8억 원에다 땅값 현금 5억 원이면 얼마나 좋으냐.고 하면서 이옥수에게 (주)용마공원의 승마회원권을 교부한 사실, 위 약정서 작성 다음날 이옥수는 피고인과 함께 위 부동산 소재지에 가서 위 부동산의 명의수탁자인 여재호로부터 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부받아 피고인에게 주었는데 피고인은 여재호에게 점심을 사면서 50만 원을 준 사실, 당초 이옥수가 위 부동산에 대한 소유권을 이전하여 주기로 약정할 당시에는 1998. 11. 말쯤 스포츠센터 공사가 재개되는 것으로 이야기가 되었는데 위 일자가 경과하도록 스포츠센터 공사도 재개되지 않고 광고도 의뢰하지 아니하여 이옥수가 불안감을 표시하자 피고인과 피고인 1은 1998. 12. 20.경 이옥수에게 조금만 더 기다려달라고 설득한 사실, 피고인은 1999. 1. 4. 위 부동산에 관하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료하였다가 1999. 3. 4. 피고인 1의 조카사위인 김은수에게 소유권을 이전하여 준 사실, 위 약정 당시 스포츠센터를 시공하던 회사가 부도가 나고 피고인 1이 공사대금을 지급할 능력이 없어 공사재개가 사실상 불가능하고 이옥수에게 토지대금을 주거나 광고를 의뢰할 수 없는 상황이었으며, (주)용마공원의 이사인 피고인도 그러한 사정을 잘 알고 있었던 사실을 인정한 다음, 피고인은 피고인 1과 공모하여 이옥수를 기망하여 위 부동산을 편취하기로 사전에 모의하였거나 적어도 암묵적으로 그와 같은 의사의 결합이 이루어졌다고 인정하는 것이 경험칙에 부합하고 그 의심이 합리적이라고 볼 수 없다고 판단하였다. 앞서본 공동정범의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 6. 피고인 1의 사기의 점에 대하여 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 보건대, 확정판결 전후의 각 사기 범행이 설령 상습범으로서 포괄일죄의 관계에 있다 하더라도 그 중 일부가 단순사기죄로 공소제기되어 그 판결이 확정된 경우에는 그 확정판결 이전의 범행에 대하여는 그 판결의 기판력을 내세워 면소를 할 수 없다. 확정판결의 기판력이 미치는 범위를 정함에 있어서는 그 확정된 판결의 범죄사실과 죄명을 기준으로 하는 것이 원칙이므로 비상습범으로 기소되어 판결이 확정된 이상, 뒤에 드러난 다른 범죄사실이나 그 밖의 사정을 부가하여 전의 확정판결의 효력을 검사의 기소내용보다 무거운 범죄유형인 상습범에 대한 판결로 바꾸어 적용하는 것은 형사소송의 기본원칙에 비추어 적절하지 않기 때문이다( 대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결 참조). 피고인 1의 상고이유의 요지는, 피고인은 아래 (1)(2)(3) 각 사기의 범죄사실을 저지른 일이 없으므로 그 부분에 관하여는 무죄를 선고하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 면소의 판결을 한 것은 잘못이라는데 있는바, 면소판결에 대하여는 실체판결을 구하여 상고할 수 없다 할 것이나( 대법원 1964. 4. 7. 선고 64도57 판결, 1986. 12. 9. 선고 86도1976 판결 등 참조), 피고인은 이 사건 각 사기의 범죄사실과 포괄일죄의 관계에 있는 일부에 대하여 단순사기죄로 확정판결을 받은 바 있고 이 사건 각 범죄사실은 그 확정판결 이전의 것이기는 하나 이러한 경우에는 앞서 본 법리에 의하여 면소를 할 수 없는 것이므로, 피고인의 주장이 받아들여진다면 피고인에게 무죄의 선고를 하여야 할 것이다. 다만 이 부분 사기의 범죄사실이 유죄로 인정될 경우에도 피고인만이 상고한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 유죄로 된 피고인의 다른 범죄와 경합범 가중하여 피고인을 무겁게 처벌할 수는 없으니 다시 면소의 선고를 할 수밖에 없다. 한편 피고인이 무죄를 주장하는 각 사기의 공소사실 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 한다. (1) 먼저, 피고인의 홍석봉에 대한 각 사기의 점에 대하여 본다. 이 사건 기록에 의하면, 용마자연공원은 풍치지구에 위치하고 있어 공원 내에 예식장 신축허가를 받을 수 없음에도 불구하고 피고인은 피고인 2와 공모하여 1994. 8.경 공소외 구두회에게 용마자연공원 내에 스포츠센터를 신축하여 예식장 운영권을 주겠다며 그로부터 투자금 명목으로 4억 원을 받은 사실, 용마자연공원 내에 예식장을 신축할 수가 없음을 알게 된 구두회가 피고인과 피고인 2에게 수회에 걸쳐 위 투자금반환을 요구하였으나 1997. 5. 29.경에 이르러서야 피고인 2가 경영하는 (주)대양애드의 주식 일부를 구두회에게 양도하는 것으로 위 투자금의 반환을 대신하기로 하는 내용의 약정이 성립된 사실, 피고인은 용마자연공원 내 스포츠센터의 건립과 관련하여 관할 중랑구청장으로부터 건축허가를 받은 사실이 없을 뿐만 아니라 스포츠센터 건축에 대한 구체적인 자금조달계획, 분양계획 등 기본적인 계획조차 수립된 사실이 없고, 나아가 용마자연공원 내에는 예식장 신축허가 및 예식장 영업허가를 받을 수 없음을 잘 알고 있음에도 불구하고 1995. 7. 6. 피해자 홍석봉에게 14억 원을 투자하면 1995. 9.경에 스포츠센터 공사에 착공하여 위 건물을 완공한 후 스포츠센터 1층 약 300평, 2층 약 800평을 임대하여 예식장과 식당을 운영할 수 있게 해 주겠다.는 취지로 말을 하여, 홍석봉으로부터 그 자리에서 계약금 명목으로 2억 원을 교부받은 것을 비롯하여 1996. 5. 6.경까지 사이에 5회에 걸쳐 합계 4억 8,000만 원을 교부받았고, 나아가 위 금원들을 스포츠센터 공사에는 사용하지 않고 기존 채무변제 등에 사용한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실들과 상피고인 피고인 2의 홍석봉에 대한 사기의 점에 대한 앞서의 판단에서 인정된 사실을 종합하여 보면 이 부분 공소사실은 모두 유죄로 인정된다. (2) 다음으로, 스포츠센터 분양사기의 점에 대하여 본다. 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 1996. 12. 5. 용마자연공원 내에 스포츠센터 및 승마장 등을 설치하는 것을 내용으로 하는 도시계획사업실시계획인가를 받았고, 이에 용마자연공원 부지의 소유자인 평산신씨전첨공파종중은 1997. 1. 관할 중랑구청장으로부터 이 사건 스포츠센터에 대한 건축허가를 받은 후 착공예정일을 1997. 4.로 하여 건축물착공신고서를 제출하였고, 한편 (주)용마공원으로부터 스포츠센터 등의 건축공사를 도급받은 (주)석탑건설은 1997. 5.경에 비로소 스포츠센터 신축공사에 착공한 사실, 따라서 1997. 11.경까지 스포츠센터를 준공하는 것이 사실상 불가능하였음에 불구하고 피고인은 건축허가도 받지 아니한 1996. 12.경부터 분양을 시작하면서 1997. 11.경까지 스포츠센터가 준공된다고 하였고, 그 이후에는 한 달 혹은 두 달 후에는 준공이 된다며 분양을 계속한 사실, 분양을 시작할 당시 (주)용마공원에는 이미 10억 원 내지 20억 원 상당의 부채가 있어 원리금 상환에 상당한 어려움을 겪고 있었고, 스포츠센터 건축과 관련하여 별도의 자금조달계획이 전혀 없어 오직 분양대금에만 의존할 수밖에 없는 형편에 있었던 사실, (주)용마공원은 1997. 1. 30. (주)석탑건설과 사이에 스포츠센터 및 승마장 신축공사에 대하여 공사금액 89억 원에 이 사건 도급계약을 체결함에 있어, 분양업무 등에 사용한다는 명목으로 (주)석탑건설로부터 7억 원을 융자받았고, (주)석탑건설과 (주)용마공원이 공동 날인하여 분양계약서를 작성하고, 분양대금은 (주)석탑건설과 (주)용마공원의 공동 예금계좌에 입금하여, 이를 위 융자금 7억 원의 원리금 변제에 우선 충당한 후, (주)석탑건설 70%, (주)용마공원 30%의 비율로 배분하여 (주)석탑건설의 기성금으로 충당하기로 약정한 사실, 그럼에도 불구하고 위 융자금 7억 원 중 1억 8,000만 원이 피고인 2에 의하여 개인적으로 사용되었고, 나머지 금원 역시 채무변제 등에 사용되었을 뿐만 아니라, 피고인은 스포츠센터 내 상가 대부분을 (주)석탑건설 몰래 독자적으로 분양한 후 그 분양대금을 공동 계좌에 입금하지 않고 채무변제 등에 임의로 사용한 사실, (주)석탑건설은 피고인이 스포츠센터의 상가를 임의로 분양하고 있음을 알고 1997. 6. 10. 및 1997. 9.경 (주)용마공원에게 계약위반 및 기성고 대금 미지급 등을 이유로 공사를 중단하겠다는 취지의 내용증명을 보내다가, 1997. 12.부터 실질적으로 공사를 중지하였고, 1998. 1. 22. 부도발생으로 공사를 최종적으로 중단하였는데, 공사가 중단될 당시의 기성고 대금이 약 42억 상당임에도 불구하고 융자금 7억 원에 대한 원리금을 제외하고 기성고 대금으로 지급된 돈이 약 2억 2,000만 원 정도에 불과한 사실, 그 후 (주)용마공원은 스포츠센터의 나머지 공사를 1998. 5. 23. 소외 청광종합건설(주)에게, 1998. 11. 23. 다시 소외 영창종합건설(주)에게 각 도급을 주었으나 위 각 회사에 대하여도 기성고 대금을 지급하지 아니하여 곧 공사가 중단되었고, 그러한 과정에서 피고인은 위 각 건설회사의 하도급자들에게 그 공사대금의 지급명목으로 헐값에 매입한 소위 딱지어음으로 교부하였고, 이러한 점에 대하여 피고인이 사기죄를 처벌을 받은 사실, 한편 피고인은 1997. 4. 27. 중랑구청장으로부터 이 사건 스포츠센터에 대한 사전분양이 불가하다는 통보를 받았음에도 이를 무시하고 분양을 계속하였을 뿐만 아니라, 일부 상가에 대하여 고의로 2중, 3중으로 분양을 한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실들과 상피고인 피고인 2의 분양금 편취로 인한 사기의 점에 대한 앞서의 판단에서 인정된 사실을 종합하여 보면 이 부분 공소사실 역시 모두 유죄로 인정된다. (3) 마지막으로, 피해자 이옥수에 대한 사기의 점에 대하여 본다. 피고인의 스포츠센터 분양사기의 점 및 공동피고인 피고인 3의 사기의 점에서 인정된 앞서와 같은 사실 및 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 당시에는 스포츠센터 및 승마장의 준공이 사실상 불가능한 상황에 이르렀을 뿐만 아니라, 피고인이 피해자 이옥수에게 8억 원 상당의 용마공원에 대한 광고를 줄 수 있거나, 비록 담보목적이라고 하더라도 8억 원 상당의 승마회원권을 발행할 수 있는 형편이 아니었던 점, 이 사건 임야를 제공하는 것을 주저하는 피해자 이옥수에게 피고인은 1998. 12.경 용마공원의 자료를 제공하면서 광고기획 등을 하라고 하였고, 이에 피해자 이옥수가 인건비를 제외하고도 5,800만 원 상당을 지출하여 위 작업을 수행하자, 1999. 6. 30. 액면금 1억 원의 소위 딱지어음으로 위 광고료를 지급한 사정 등을 종합하여 보면 이 부분 공소사실 역시 유죄로 인정된다. (4) 앞에서 본 바와 같이 피고인에게는 포괄일죄의 관계에 있는 수개의 사기 범죄사실들 중 일부에 대하여 단순사기죄의 확정판결이 있을 뿐인데도 그 확정판결 이전의 이 사건 각 사기의 범행이 확정된 단순사기의 범행과 포괄일죄의 관계에 있다 하여 면소의 판결을 한 것은 위법이라 할 것이나, 위와 같이 피고인에 대한 위 각 사기의 공소사실이 모두 유죄로 인정되고 다만 불이익변경금지의 원칙상 피고인에 대하여 다시 면소의 선고를 할 수밖에 없으니, 원심의 면소의 판결에 대하여 무죄의 판결을 구하는 취지에서 피고인만이 상고한 이 사건에서 원심판결을 파기할 것은 아니라고 할 것이므로 피고인의 상고를 기각하기로 한다. 7. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 각 구금일수 중 일부를 각 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2004도3532 (1964796)

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[ 참조조문 ]

형사소송법 제247조 제326조 제368조 제399조

형법 제30조 제37조 제347조 제351조 제355조 제356조

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