+ - 북마크 저장 [행정] 1심사건

서울행법 2003. 4. 16. 선고 2002구합32964 판결：확정

[겸직불허처분취소][하집2003-1,320] 【판시사항】 [1]지방변호사회가 소속 변호사에 대하여 행하는 겸직허가행위의 법적 성격(＝공공조합이 행하는 행정처분) [2]지방변호사회가 소속 변호사에 대하여 하는 겸직허가행위가 변호사회의 자치권에 해당하여 사법적 심사를 할 수 없는 것에 해당하는지 여부(소극) [3]지방변호사회가 소속 변호사에 대하여 하는 겸직허가행위가 재량권을 일탈·남용한 것인지 여부에 관한 판단 기준 [4]지방변호사회가 소속 변호사가 겸직하려고 하는 이혼클리닉 업무에 대하여 한 겸직불허처분이 재량권을 일탈·남용한 것이라고 한 사례 【판결요지】 [1]변호사회는 공법상의 사단법인이고, 변호사회의 사무 중 변호사의 지도, 감독 등의 사무에 관하여는, 국가가 이를 공행정(공행정)의 일부로 인정하고, 그 사무에 대한 감독과 통제를 실시하면서, 지방변호사회에게 이와 관련하여 소속 변호사에 대한 공권(감독권이나 지방변호사회를 경유한 대한변호사협회 등록 등)을 부여하고 있는 점에 비추어 볼 때 지방변호사회는 행정주체의 하나인 공공조합에 해당한다고 봄이 상당하고, 지방변호사회가 소속 변호사에 대하여 행하는 겸직허가행위는 지방변호사회가 소속 변호사 사이에 맺는 공법관계에서 우러나는 것이고, 직업선택의 자유나 영업의 자유를 제한하는 것을 의미하는 변호사의 영리 목적 업무 경영 제한을 해제하여 주는 강학상 '허가'에 해당하는 것이므로, 지방변호사회의 겸직허가행위는 항고소송으로 그 위법 여부를 다툴 수 있는 행정소송법상의 처분에 해당한다. [2]변호사회의 자치권이란 변호사단체에 대하여 독립성과 자율성을 부여함으로써 변호사의 공공성을 유지하고 발전시키기 위하여 마련된 제도적 장치이고, 구체적으로는 변호사회가 자율적으로 변호사 등록을 심사하고, 소속 변호사를 징계하는 것 등을 내용으로 하고, 위와 같은 변호사 등록, 징계에 대하여 법무부장관에 대한 이의신청과 같은 불복절차(등록에 관하여는 변호사법 제8조 제3항, 징계에 관하여는 같은 법 제100조 등)를 두고 있음에 비추어 볼 때, 변호사회의 자치권이 다른 국가권력인 사법권의 심사를 받지 아니한다는 것까지 의미한다고 볼 수는 없고, 변호사에 대한 원칙적인 영리 목적 업무의 겸직 제한은 변호사의 공공성을 유지하기 위한 것으로서, 변호사에 대한 중대한 권익 제한 사항인 업무정지명령과 같은 사항은 국가행정기관이 직접 권한을 행사하는 반면, 상대적으로 권익 제한 정도가 경미한 겸직 허가와 같은 사항은 지방변호사회에 그 권한이 위임되어 있는 것이라고 봄이 상당하므로, 그러한 사항에 대하여 변호사회의 자치권에 관한 사항이라고 하면서 사법적 심사의 대상이 될 수 없다고 볼 수는 없다. [3] 변호사의 공공성, 변호사 등록, 징계에 대한 변호사회의 권한 행사를 규정하고 있고, 지방변호사회의 겸직허가 없이는 영리를 목적으로 하는 업무를 겸직할 수 없다는 점 등을 규정하고 있는 변호사법의 여러 규정의 취지를 종합하여 보면, 변호사가 겸직하고자 하는 영리 목적 업무에 대하여 겸직을 허가하지 아니할 요건에 해당하는지 여부를 판단함에는 우선은 그에 관하여 지방변호사회가 한 판단을 존중하여야 할 것이나, 직업 선택의 자유를 제한하는 이러한 겸직 제한은 그 자유권의 본질적인 내용을 침해하여서는 아니 되고 변호사의 공공성을 유지하기 위하여 필요한 최소한의 범위에 그쳐야 하며, 그 겸직하고자 하는 업무의 내용, 성격에 비추어 본 업무의 사회적 의미와 가치, 그 업무 수행으로 인하여 비변호사가 법률사무를 수행할 가능성 등 변호사의 공공성 등에 대한 폐해 발생 가능성, 그 폐해가 생겼을 경우 그 폐해가 사회에 미치는 해악의 정도와 그 폐해의 효과적 시정 가능성 등 겸직허가를 둘러싼 여러 사정을 종합적으로 판단하여 볼 때, 그 겸직제한이 필요한 최소한의 범위에 그치는 것이 아니라고 보여지는 경우에는 그 겸직허가는 지방변호사회에게 부여된 요건 판단의 재량권을 넘거나 그 재량권을 남용한 것이 되어 위법하다고 보아야 한다. [4] 지방변호사회가 소속 변호사가 겸직하려고 하는 이혼클리닉 업무에 대하여 한 겸직불허처분이 재량권을 일탈·남용한 것이라고 한 사례. 【참조조문】 [1] 변호사법 제7조, 제38조 제2항, 제39조, 제64조, 제77조 제1항, 제90조, 행정소송법 제2조/ [2] 변호사법 제8조 제3항, 제38조 제2항, 제100조 / [3] 변호사법 제38조 제2항, 헌법 제15조, 제37조 제2항, 행정소송법 제27조 / [4] 변호사법 제38조 제2항, 헌법 제15조, 제37조 제2항, 행정소송법 제27조 【전 문】【원고】 이상석 【피고】 서울지방변호사회 (소송대리인 변호사 임영화) 【주문】 1. 피고가 2002. 9. 30. 원고에 대하여 한 겸직불허처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 사건의 경위 원고는 피고 소속 변호사로서 2001. 3. 27. 피고에 대하여 다음과 같은 업무를 경영하기 위하여 피고에 대하여 겸직허가신청을 하였다. 업무 명칭：이혼클리닉 업무 내용：이혼 전의 갈등, 이혼 후의 고민, 이혼에관한법률 등에 관한 상담 업무 형태：초기에는 유료 전화 통화를 통하여 상담을 원하는 자에게 심리상담을 위한 상담사 또는 법률 상담을 위한 변호사가 상담을 하는 방법. 장기적으로는 더 나아가 인터넷을 통한 상담, 면접상담, 강연회, 출판 등의 형태로 업무를 함. 이에 대하여 피고는 피고 산하 심사위원회에서 여러 차례의 심의를 거치고 상임위원회의 결의를 거친 다음, 2002. 9. 30. 원고에게 그 겸직을 허가하지 않겠다고 통보하였다. [인정 근거] 갑 제1호증(접수증명원), 갑 제2호증(업무설명서), 갑 제5호증(겸직불허통보), 을 제3호증(겸직허가신청서), 을 제4, 6, 8호증의 각 1(각 심사위원회 회의자료), 각 2(각 회의록), 을 제5, 7호증의 각 1(각 추가자료요청), 2(각 추가자료제출), 을 제9호증(상임이사회 회의록), 변론의 전취지. 피고의 본안전 항변에 관한 판단 항변 요지 피고는 본안전 항변으로, 피고가 2002. 9. 30. 원고에게 한 겸직불허통보는 변호사회의 자치권에 따른 결정이므로, 그 통보는 행정소송으로 취소될 수 있는 행정처분에 해당하지 아니하고, 지방변호사회인 피고는 행정소송의 피고가 될 행정주체에 해당하지 아니하므로, 위 겸직불허통보의 취소를 구하는 원고의 이 사건 소는 부적법하다고 주장한다. 판 단 살피건대, 변호사회는 변호사의 사명, 직무, 자격, 등록, 징계 등 변호사의 공법상 법률관계를 규정하고 있는 변호사법에 정하여진 공법상의 사단법인이고, 그 중 지방변호사회는 변호사의 품위를 보전하고, 변호사사무의 개선과 발전을 도모하며, 변호사의 지도와 감독에 관한 사무를 행하는 것을 목적으로 하고 있다( 변호사법 제64조). 한편 변호사회의 사무 중 변호사의 지도, 감독 등의 사무에 관하여는, 국가가 이를 공행정(공행정)의 일부로 인정하고(추상적으로 지방변호사회의 변호사에 대한 감독을 규정한 변호사법 제39조, 변호사의 협회에 대한 등록 강제를 규정한 같은 법 제7조 이하, 변호사에 대한 징계를 규정한 같은 법 제90조 이하 등 참조), 그 사무에 대한 감독과 통제( 변호사법 제77조 제1항)를 실시하면서, 지방변호사회에게 이와 관련하여 소속 변호사에 대한 공권(감독권이나 지방변호사회를 경유한 대한변호사협회 등록 등)을 부여하고 있다. 이러한 점에 비추어 볼 때 피고는 행정주체의 하나인 공공조합에 해당한다고 봄이 상당하다. 그리고 지방변호사회가 소속 변호사에 대하여 행하는 겸직허가행위는, 변호사법 제38조 제2항에 따라 허가권한을 부여받은 지방변호사회가 소속 변호사 사이에 맺는 공법관계에서 우러나는 것이고, 직업선택의 자유나 영업의 자유를 제한하는 것을 의미하는 변호사의 영리 목적 업무 경영 제한을 해제하여 주는 강학상 '허가'에 해당하는 것이다. 따라서 지방변호사회의 겸직허가행위는 항고소송으로 그 위법 여부를 다툴 수 있는 행정소송법상의 처분에 해당한다. 따라서 피고는 공공조합의 성격을 가지는 행정소송법상 행정주체에 해당하고, 피고가 2002. 9. 30. 원고에 대하여 한 겸직불허통보는 원고에 대하여 겸직을 허가하지 아니한다는 것을 내용으로 하는 행정소송법상의 처분이라 봄이 상당하다(이하 피고의 위 겸직불허처분을 '이 사건 처분'이라 한다). 그리고 변호사회의 자치권이란 변호사단체에 대하여 독립성과 자율성을 부여함으로써 변호사의 공공성을 유지하고 발전시키기 위하여 마련된 제도적 장치이고, 구체적으로는 변호사회가 자율적으로 변호사 등록을 심사하고, 소속 변호사를 징계하는 것 등을 내용으로 한다. 그런데 위와 같은 변호사 등록, 징계에 대하여 법무부장관에 대한 이의신청과 같은 불복절차(등록에 관하여는 변호사법 제8조 제3항, 징계에 관하여는 같은 법 제100조 등)를 두고 있음에 비추어 볼 때, 변호사회의 자치권이 다른 국가권력인 사법권의 심사를 받지 아니한다는 것까지 의미한다고 볼 수는 없다. 그리고 변호사에 대한 원칙적인 영리 목적 업무의 겸직 제한은 변호사의 공공성을 유지하기 위한 것으로서, 변호사에 대한 중대한 권익 제한 사항인 업무정지명령과 같은 사항은 국가행정기관이 직접 권한을 행사하는 반면, 상대적으로 권익 제한 정도가 경미한 겸직 허가와 같은 사항은 지방변호사회에 그 권한이 위임되어 있는 것이라고 봄이 상당하므로, 그러한 사항에 대하여 변호사회의 자치권에 관한 사항이라고 하면서 사법적 심사의 대상이 될 수 없다고 볼 수는 없다고 보여진다. 따라서 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 소는 적법하고, 이를 다투는 피고의 본안전 항변은 받아들이지 아니한다. 본안에 관한 판단 당사자들의 주장 피고는 이 사건 처분에 관하여, ① 이 사건 처분은 피고가 그 겸직불허요건 해당성을 재량에 의하여 판단한 후 그 처분을 행한 것이어서 법원은 그 처분의 재량권 일탈·남용 여부를 판단할 수 있을 뿐이고, ② 원고가 하려고 하는 위와 같은 이혼클리닉의 업무는 이혼갈등의 치유와 이혼법률상담의 영역이 쉽게 구분되지 아니하여 이혼심리상담을 빙자하여 변호사의 고유 업무인 이혼 관련 법률사무를 비변호사가 행할 수 있고, ③ 변호사가 별도의 사업체를 개설하여 고객들로부터 상담료를 받고 다른 변호사들로 하여금 법률상담을 하게 하는 것은, 변호사의 법률사무소 또는 법무법인만이 처리할 수 있는 법률사무를 그와 다른 형태의 사업형태로 처리하는 것이 되어, 이익을 받고 당사자를 변호사에게 소개하는 것 등을 금지하는 변호사법 제34조를 위반하는 것이 되고, ④ 위 이혼클리닉 업무는 개개의 상담사가 독립된 지위를 가지고 변호사와 결합하여 이혼클리닉 업체를 운영하는 것이 되어 변호사가 아닌 자가 변호사와 동업을 하여 법률사무에 관한 이익을 분배받는 결과가 되는바, 위와 같은 점들을 종합하여 재량권 범위 안에서 합목적적인 판단 결과 이루어진 이 사건 처분은 적법하다고 주장한다. 반면 원고는 ① 헌법상 정하여진 직업 선택의 자유를 제한하는 변호사의 겸직 금지는 합리적인 공익의 목적이 있는 경우에 필요한 최소한의 제한에 그쳐야 하고, ② 피고는 현재 많은 변호사들에 대하여 증권회사, 보험회사, 은행을 비롯한 많은 기업체의 이사, 감사는 물론 과장으로까지 근무하는 것에 대하여 그 겸직을 허가하고 있으며, ③ 이혼클리닉의 업무중 심리상담을 하는 상담사는 수당을 지급받을 뿐, 법률 상담이나 사업 경영에 참가하거나 이익 분배를 받지 아니하고, ④ 현재 법원에서도 이혼소송의 조정 단계에서 심리상담사로부터 받는 심리적 치료를 통하여 이혼 소송을 취하하는 등 이혼 갈등의 해소에 전문가의 상담이 큰 역할을 하고 있는바, 이러한 점을 간과한 이 사건 처분은 합리적인 공익상의 이유 없이 원고의 직업 선택의 자유를 제한하는 것이어서 재량권의 일탈·남용에 해당하므로 위법하여 취소되어야 한다고 주장한다. 판 단 살피건대 변호사의 공공성, 변호사 등록, 징계에 대한 변호사회의 권한 행사를 규정하고 있고, 지방변호사회의 겸직허가 없이는 영리를 목적으로 하는 업무를 겸직할 수 없다는 점 등을 규정하고 있는 변호사법의 여러 규정의 취지를 종합하여 보면, 변호사가 겸직하고자 하는 영리 목적 업무에 대하여 겸직을 허가하지 아니할 요건에 해당하는지 여부를 판단함에는 우선은 그에 관하여 지방변호사회가 한 판단을 존중하여야 할 것이나, 직업 선택의 자유를 제한하는 이러한 겸직 제한은 그 자유권의 본질적인 내용을 침해하여서는 아니 되고 변호사의 공공성을 유지하기 위하여 필요한 최소한의 범위에 그쳐야 하며, 그 겸직하고자 하는 업무의 내용, 성격에 비추어 본 업무의 사회적 의미와 가치, 그 업무 수행으로 인하여 비변호사가 법률사무를 수행할 가능성 등 변호사의 공공성 등에 대한 폐해 발생 가능성, 그 폐해가 생겼을 경우 그 폐해가 사회에 미치는 해악의 정도와 그 폐해의 효과적 시정 가능성 등 겸직허가를 둘러싼 여러 사정을 종합적으로 판단하여 볼 때, 그 겸직제한이 필요한 최소한의 범위에 그치는 것이 아니라고 보여지는 경우에는 그 겸직허가는 지방변호사회에게 부여된 요건 판단의 재량권을 넘거나 그 재량권을 남용한 것이 되어 위법하다고 보아야 한다. 그런데 원고가 하고자 하는 업무는 유료 전화 통화 등을 통한 이혼 전의 갈등, 이혼 후의 고민, 이혼에 관한 법률 등에 관한 상담을 위주로 하고 그 외에 부수하는 업무을 내용으로 하는 업무임은 앞서 본 바와 같다. 그리고 앞서 거시한 증거들과 갑 제6호증의 1(언론게재문), 을 제12호증(겸직허가신청 및 변호사 사무직원 수에 대한 안내), 을 제14호증의 1(겸직허가현황), 을 제14호증의 2∼10(각 심사위원회 회의록 및 회의자료)의 각 기재에 변론의 전취지를 보태어 보면, 원고가 겸직하고자 하는 사업의 내용 중 변호사가 아닌 상담사가 행하는 업무는 심리상담에 국한되고, 그 심리상담과 법률상담이 구별되어 있는 사실, 피고는 2002년 1년 동안 피고 소속 약 180여 명의 변호사에게 제조업, 금융, 컨설팅 등 서비스, 정보통신 등 여러 업종의 기업체와 대학, 정당, 시민단체 등에서 업무를 경영하거나 그 곳의 대표이사, 상근·비상근 이사, 감사, 차장, 과장, 대리, 교수, 인권위원 등 사용인의 업무를 겸직할 수 있도록 허가를 하여 준 사실을 인정할 수 있다. 이와 같은 사실을 두루 감안하여 볼 때, 원고가 겸직하고자 하는 업무는 영리성을 띄기는 하나, 이혼과 이에 따른 가정 파탄 등 사회적으로 야기될 수 있는 문제점을 극복하는 것을 도모한다는 공공의 이익에 부합하는 가치가 있는 사업이라 보여지고, 피고가 이미 다른 변호사들에게 겸직하여 준 업무 내용과 비교하여 볼 때 원고가 겸직하고자 하는 업무가 특별하게 변호사의 법률사무소가 아닌 곳에서 법률사무를 수행하거나, 변호사가 아닌 자가 법률사무를 수행하게 될 가능성 등 피고가 위에서 주장하는 바와 같은 폐해가 더 생긴다고 보여지지 아니하며, 설사 운영 과정에서 문제점이 발생한다고 하더라도 피고로서는 징계, 업무정지명령, 등록취소 등의 감독권한을 통하여 이를 시정할 수 있는 길이 있음에 비추어 볼 때 원고가 겸직하려고 하는 위 업무가 그 폐해를 예방하기 위하여 시작조차 못하게 막아야 할 정도로 해악성이 큰 사업이라고 보여지지는 아니한다. 사정이 이러하다면 원고의 위 업무에 대한 이 사건 겸직불허처분은 원고의 직업 선택의 자유를 필요한 최소한의 범위 이상으로 침해하였고, 피고에게 부여된 겸직불허요건 판단의 재량권을 넘거나 그 재량권을 남용한 것으로서 위법한 처분이라고 보여진다. 결 론 그렇다면 피고가 한 이 사건 처분은 취소되어야 하므로 이를 구하는 원고의 이 사건 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 한강현(재판장) 최은배 윤태호

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2002구합32964 (1990468)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

헌법 제15조 제37조