대구지법 1998. 2. 5. 선고 97드1401 판결：확정

[친생자관계부존재확인 ][하집1998-1, 316] 【판시사항】 양부모가 이혼하여 양모가 양부의 가를 떠난 경우, 양모자관계의 소멸 여부(소극) 【판결요지】 입양으로 인한 친족관계의 소멸은 입양의 취소와 파양으로 인하여만 종료한다 할 것이고, 양부모가 같은 호적에 있는지의 여부는 입양관계에 어떠한 영향을 미친다고 할 수 없으므로 양부모가 이혼하여 양모가 양부의 가를 떠났다 하더라도 양모자관계는 소멸되지 아니한다. 【참조조문】 민법 제865조, 제878조 【참조판례】 대법원 1979. 9. 11. 선고 79므35, 36 판결 【전 문】【원 고】 원고 1외 1인 (소송대리인 변호사 한흥모 외 1인) 【피 고】 피고 1외 1인 (소송대리인 변호사 김진홍) 【주 문】 1. 원고들의 피고들에 대한 주위적 청구 및 예비적 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 주위적으로, 피고들과 망 소외 1 사이에는 각기 친생자 관계가 존재하지 아니함을 확인한다. 예비적으로, 피고들과 망 소외 1 사이에는 각기 양친자관계가 존재하지 아니함을 확인한다. 【이 유】 1. 주위적 청구에 관한 판단 가. 원고들은, 소외 1이 1971. 6. 26. 소외 2와 혼인신고를 하였으나 그들 사이에 자녀가 없자 위 소외 2가 자신의 질녀인 피고 1을 데리고 와서 기르면서 자신과 소외 1 사이의 친생자로 호적에 등재하고, 또한 홀트아동복지원에서 피고 2를 데리고 와서 기르면서 역시 자신과 소외 1 사이의 친생자로 호적에 등재하였는데, 소외 1은 1984. 2. 17. 소외 2와 이혼한 후 1986. 11. 21. 소외 3과 혼인하였고, 소외 3과의 이혼 등 소송이 진행중이던 1996. 6. 8. 사망하였는바, 위 망 소외 1과 피고들 사이에는 친생자관계가 존재하지 아니하고, 원고 1은 소외 1의 어머니로서, 원고 2는 소외 1의 오빠로서 그 확인을 구한다고 주장한다. 나. 갑 제1 내지 6호증, 제7호증의 1, 2, 제8호증의 각 기재와 증인 소외 2, 4의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 1은 1971. 6. 26. 소외 2와 혼인신고를 하고 함께 지냈으나 수년간 자녀가 생기지 않았고, 그 이유가 소외 1의 신체상의 결함으로 인한 것으로 밝혀지게 되자 위 소외 2는 1975. 3.경 소외 1과 의논하여 대낙권자인 소외 2의 형 부부의 승낙을 얻어 당시 7개월 가량 된 소외 2의 질녀인 피고 1을 데리고 와서 기르게 되었고, 소외 1은 같은 달 19. 피고 1이 본적지에서 소외 2와 소외 1 사이에서 1974. 8. 31. 출생한 것으로 신고하여 위 피고가 소외 2와 소외 1의 친생자로 호적에 기재되었고, 그 후 아들을 갖기를 희망한 소외 2는 소외 1과 의논하여 1979. 1.경 홀트아동복지회를 통하여 양부를 소외 2로, 양모를 소외 1로 하여 당시 1개월 가량 된 피고 2를 입양하여 기르면서 같은 해 3. 7. 피고 2가 주소지에서 소외 2와 소외 1 사이에서 1978. 12. 29. 출생한 것으로 신고하여 위 피고 역시 소외 2와 소외 1의 친생자로 호적에 기재된 사실, 소외 2와 소외 1은 피고들에게도 자신들이 친생부모인 것처럼 속인 채 피고들을 함께 양육해 오다 1984. 2. 17. 협의이혼을 하면서 피고들의 양육은 소외 2가 맡기로 합의하여 그 후에는 소외 2가 피고들을 양육해 온 사실, 김종렬은 1987. 1. 23. 소외 4와 재혼하였고, 소외 1은 1986. 11. 21. 소외 3과 재혼하여 지내다가 소외 3과의 이혼 등 청구소송이 진행중이던 1996. 6. 8. 사망한 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없다. 다. 위 인정 사실에 의하면, 피고들 대낙권자들의 입양승낙이나 소외 2에게 피고들을 입양할 의사가 있었을 뿐만 아니라 소외 1에게도 피고들을 입양하여 기르려는 의사가 있었다 할 것이고, 그 이후 소외 2와 소외 1이 이혼하기까지 실제적으로 소외 2 및 소외 1, 그리고 피고들 사이에 친자적인 공동생활관계가 지속되어 왔다 할 것이어서 소외 2 및 소외 1과 피고들 사이에는 입양의 실질적 요건이 구비되어 있었다 할 것이고, 피고들에 대한 출생신고는 소외 2 및 소외 1이 피고들과 친생관계를 창설할 의사로 한 것이라 할 것이므로, 위 출생신고는 비록 그 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 발생하여 피고들과 소외 1 사이에는 양모자관계가 성립되었다 할 것인데, 양모자 사이의 친생관계는 파양에 의하여 해소될 수 있는 점을 제외하고는 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 갖게 되므로 이 경우의 허위의 친생자 출생신고는 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 발휘하게 된다 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 그 호적기재를 말소하여 법률상 친자관계의 존재를 부정하게 되는 친생자관계부존재확인청구는 허용될 수 없다 할 것이므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다 할 것이다. 2. 예비적 청구에 관한 판단 가. 원고들은 이 사건 예비적 청구원인으로, 위 소외 1은 자신이 아이를 갖지 못하는 상황에서 남편인 위 소외 2가 피고 1을 친생자로 등재하겠다는 요구를 하여 자신의 의사에는 반하지만 거절하지 못하여 피고 1을 자신의 친생자로 신고하게 된 것이고, 그 후 소외 2는 홀트아동복지원에서 피고 2를 데려와 일방적으로 자신과 소외 1 사이의 친생자로 신고해 버린 것이므로, 소외 1로서는 피고들을 입양할 의사가 없었다고 할 것이므로, 피고들과 소외 1 사이에는 양친자관계가 존재하지 않는다 할 것이어서, 그 확인을 구한다고 주장하나, 소외 1과 피고들 사이에 양모자관계가 성립되었음은 위에서 본 바와 같으므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다. 나. 원고들은 나아가, 소외 1과 피고들 사이에 양모자관계가 성립되었다 하더라도 양부모가 이혼하여 양모가 양부의 가를 떠났을 경우에는 양모자관계가 소멸된다 할 것이므로 소외 1이 1984. 2. 17. 소외 2와 이혼하고 소외 2의 가를 떠남으로써 이 때부터 소외 1과 피고들 사이의 양모자관계는 소멸되었다고 주장한다. 살피건대, 입양으로 인한 친족관계의 소멸은 오직 입양의 취소나 파양으로 인하여만 종료한다 할 것이고, 양부모가 같은 호적에 있는지의 여부는 입양관계에 어떠한 영향을 미친다고 할 수 없어, 원고들의 위 주장도 이유 없다 할 것이다. 3. 결 론 그렇다면 원고들의 이 사건 주위적 및 예비적 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 서경희

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 97드1401 (1998234)

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민법 제865조 제878조

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대법원 1979. 9. 11. 선고 79므35, 36 판결

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