대구고등법원 2013.12.31 2013누10251

【사건명】 유족급여및장의비부지급처분취소 【원 고】 원고, 항소인 원고1 (생략) 대구 달서구 중흥로9길 이하생략 소송대리인 변호사 변호사1 【피 고】 피고, 피항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2013구단10064 대구지방법원 【변론종결】 2014. 03. 21 【판결선고】 2014. 04. 18 【주문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2012. 11. 12. 원고에 대하여 한 유족급여부지급처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 이 법원에서 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 이유의 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 이 사건 공사는 ○○○○(대표 소외2)가 발주자인 소외1으로부터 도급받은 것이 아니라, 주식회사 ○○전력(이하 '소외 회사'라 한다)이, 실질적인 계약당사자의 지위에서 도급받은 것이다. 따라서 이 사건 공사의 원수급인은 소외 회사이므로, ○○○○가 원수급인임을 전제로 하여 산업재해보상보험법의 적용이 있는지 여부를 판단해서는 안 되고, 소외 회사를 기준으로 산업재해보상보험법의 적용 여부를 판단해야 한다. 한편, 소외 회사는 이 사건 공사인 태양광 공사의 건설업면허를 가지고 있는 건설업자이므로, 총공사금액 2천만 원 미만인 공사를 산업재해보상보험법의 적용제외사업으로 하고 있는 관련법령의 적용을 받지 않는다. 그리고 소외 회사는 산업재해보상보험법상의 산업재해보험(일괄보험)에 가입되어 있는 보험가입자이고, 소외 회사 소속 근로자인 망인의 사망은 업무상 재해에 해당하므로, 원고의 유족급여청구는 받아들여져야 한다. 따라서 이와 다른 전제 하에 이루어진 피고의 이 사건 처분은 위법하다. 나. 관련법령 별지 기재와 같다. 다. 판단 1) 산업재해보상보험법의 적용제외사업에 관한 해석론 산업재해보상보험법 제6조는 "이 법은 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 위험률·규모 및 장소 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 사업에 대하여는 이 법을 적용하지 아니한다"라고 규정하고 있고, 그에 따른 산업재해보상보험법 시행령(이하 '시행령'이라고만 한다) 제2조 제1항은 "법 제6조 단서에서 '대통령령으로 정하는 사업'이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업 또는 사업장을 말한다"라고, 같은 항 제3호는 "「주택법」에 따른 주택건설사업자, 「건설산업기본법」에 따른 건설업자, 「전기공사업법」에 따른 공사업자 「문화재보호법」에 따른 문화재 수리업자가 아닌 자가 시공하는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 공사"를, 같은 호 가목에서는 "「고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 시행령」 제2조 제1항 제2호에 따른 총공사금액(총공사를 할 때 계약상의 도급금액을 말함)이 2천만 원 미만인 공사"를 각 규정하고 있다. 한편, 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료칭수 등에 관한 법률 제9조 제1항은 "건설업 등 대통령령으로 정하는 사업이 여러 차례의 도급에 의하여 시행되는 경우에는 그 원수급인을 이 법을 적용받는 사업주로 본다. 다만, 공단의 사전 승인을 받는 경우에는 하수급인을 이 법을 적용받는 사업주로 본다"고 규정하고 있다. 위와 같은 관련법령을 종합하여 보면, 건설업 등에 있어 하도급계약 관계가 이루 이지는 경우 원수급인이 사업주로서 산업재해보상보험법상의 보험가입자가 되는 것이고, 하수급인이 사업주로 보험가입자가 되기 위해서는 반드시 사전에 공단의 승인을 받아야 하는데, 이 경우 만약 원수급인이 관련법에 따른 건설업자 내지 공사업자가 아니라면 총공사금액 2천만원 미만의 공사는 적용제외사업에 해당하므로, 하수급인이 관련법에 따른 건설업자 내지 공사업자로서 총공사금액에 상관없이 보험적용을 받는 일괄보험에 가입되어 있다 하더라도, 사전에 사업주로서의 승인을 받지 못하였다면 하수급인 소속 근로자는 사업주인 원수급인이 산업재해보상보험법의 적용을 받지 못하는 만큼 업무상 재해로 인한 산업재해보상보험법상의 급여를 지급받지 못한다고 할 수 밖에 없다. 2) 소외 회사가 원수급인에 해당하는지의 여부 가) ○○○○는 난방보조용 보일러(태양열) 설비의 도소매업을 주로 하는 업체로서 태양에너지사업으로 등록되어 있지 않아 이 사건 공사와 같은 태양광 설비의 설치에 관한 관련법상의 건설업자가 아닌 사실, 소외1과 ○○○○ 사이에 작성된 이 사건 공사 계약서상 총공사금액이 698만 원이고, 망인이 소외 회사 소속 근로자이며, 소외 회사가 하수급인으로서 사전에 공단의 승인을 받은 적이 없는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 만약 ○○○○가 이 사건 공사의 원수급인이고 소외 회사가 이를 하도급받은 것이라면 이 사건 공사는 산업재해보상보험법 제6조 소정의 적용제외사업에 해당하여 망인이 유족급여청구를 할 수 없음이 자명하다. 따라서 이 사건 쟁점은 소외 회사가 ○○○○로부터 이 사건 공사를 하도급받은 것인지, 아니면 실질적으로 소외1으로부터 이 사건 공사를 도급받은 원수급인에 해당 하는지의 여부라 할 것이다. 나) 살피건대, 다툼이 없거나 갑 제15 내지 26호증(각 해당 가지번호 포함), 을 제7 내지 14, 16호증(각 해당 가지번호 포함)의 각 기재 및 제1심 증인 소외2, 당심 증인 소외3, 소외4의 각 일부 증언에 변론 전체의 취지를 모아 보면 다음과 같은 사정이 인정된다. ① 소외2은 '○○○○'라는 상호로 각 가정을 방문하여 태양열 발전설비를 판매하는 것을 주된 업으로 하고 있고, 그 영업사원인 소외3가 주된 업무를 처리하여 왔다. 그런데 그 영업과정에서 태양광 설비의 설치를 원하는 소비자가 있을 경우 그 단가 및 그로 인해 발생하는 이익 등을 무시하지 못하였던 관계로 이를 직접 시공해줄 수는 없어도 소비자들과 태양광 설비의 설치계약을 직접 ○○○○ 명의로 체결한 후 태양에너지사업으로 등록되어 있는 시공가능업체에게 재차 시공을 맡기는 형식으로 그에 관한 업무를 계속하여 병행해 왔다. ② ○○○○는 소비자들과 동상 698만 원 전후의」대금(이는 장비가격과 영업이익을 모두 포함한 액수이다)으로 계약을 체결한 후 소외 회사 및 '○○○' 등을 비롯한 시공가능업체에게 태양광 설비의 시공을 맡겼는데, 총공사대금 중 ○○○○의 영업이익 198만여 원을 공제한 500만 원을 거의 일률적으로 소외 회사를 비롯한 시공업체에게 송금해주면, 시공업체는 대개 장비대금으로 420만 원, 기계설치비로 40만 원, 전기 공사비로 40만 원 정도를 책정하여 공사를 진행하면서 그 500만원 범위 내에서 시공 업체가 전적으로 인건비, 설비구입대금 등을 맡아 집행하는 등 전형적인 하도급공사의 형태로 공사가 이루어졌다. ③ ○○○○는 통상 소비자들과 태양광 설비의 설치계약서를 작성하면서 ○○○○ 명의로 계약을 체결한 후 시공업체에게 연락하여 직접 가서 설치하도록 하였는데, 소외 회사와 같은 시공업체에게 계약서를 보내주거나 한 적은 없으며, 소외 회사 역시 발주자인 소비자들과 재차 계약을 체결하거나 직접 계약당사자로 나서 업무를 처리한 적은 없는 것으로 보인다. ④ 이 사건 공사의 경우 ○○○○의 영업사원인 소외3가 발주자인 소외1과 사이에 ○○○○ 명의로 계약을 체결하였는데, 소외1은 "○○○○에게 도급을 준 것이고, 소외 회사에 대해서는 잘 모르며, 그 공사대금 또한 ○○○○에 입금하였다"고 진술함으로써 소외 회사와의 직접적인 계약관계를 인정하지 않았다. ⑤ 소외3는 소외1과 사이에 이 사건 공사 계약 체결 직후 당초 ○○○에 시공을 맡기려고 하였다가 ○○○의 물량이 부족하여 어려움이 있자 ○○○○의 대표인 소외2과 연락이 된 소외 회사에 그 시공을 맡기면서 보통 때와 마찬가지로 총공사대금 중 500만 원을 입금하였다. 이러한 경위에 비추어 볼 때 소외 회사가 처음부터 확정적인 계약의 수급자로서 소외1과 사이에 이 사건 공사계약을 체결한 것으로 보기는 어렵다. ⑥ 이 사건 공사 계약 체결 후 소외3는 그 설치작업을 위하여 소외5을 고용하려고 하였으나 소외5이 바빠 작업을 할 수 없게 되자 소외6으로 하여금 태양광모듈 설치작업을 하도록 하였다. 비록 소외 회사가 태양광 설비의 설치업자인 소외5, 소외6 등에게 인건비를 지급하기는 하였으나 이들은 소외 회사에 소속된 근로자가 아니라 독립된 개별 근로자로서 소외3의 연락을 받고 설치작업에 참여하게 되었다. 이러한 시공과정 등에 비추어 보아도 소외 회사가 전적으로 모든 것을 맡아 한 것은 아니고, 그 중에서도 일부 설비의 설치 및 전기 분야와 같은 특정분야를 분담한 것으로 보인다. ⑦ ○○○○는 이 사건 공사와 비슷한 시기에 이 사건 공사 외에도 14건의 동일한 형태의 태양광 설비의 설치계약을 계속하여 체결하였고, 그 때마다 ○○○○ 명의로 계약한 후 소외 회사에 그 시공을 맡기면서 그 대금을 송금하였다. 이때에도 역시 소외 회사가 발주자인 소비자들과 직접적으로 계약을 체결하거나 그 계약당사자의 지위에서 계약관계를 인수한 적이 없고, ○○○○의 이익금을 공제한 나머지 비용을 ○○○○로부터 지급받았다. ⑧ 소외 회사는 2000. 7, 1, '업태'는 '건설', 종목은 '전기공사 태양에너지'로 하여 사업자등록을 한 후 사업을 개시하였고, 2003. 1. 1. 최초 근로자를 고용하고 '사업자명'을 '㈜ ○○전력/건설일괄', '업종(최종생산품)'을 '건설본사'로 하여, 2005. 1. 28. '사업자명'을 '㈜ ○○전력/건설일괄', '업종(최종생산품)'을 '전기공사업'으로 하여 각 산재보험과 고용보험에 가입하였다. 건설일괄산재보험 가입을 한 2005. 1. 28. 이후 2005.경부터 2006.경까지 사이에 이루어진 ○○○○○○대학의 조명공사 및 전기공사, ○○○○시청의 청사환경개선전기공사는 모두 공사금액이 2천만 원 미만임에도 사업개시신고를 하였고, 이 사건 공사 이후 시작된 ○○대학교 태양광 시설의 설치공사에 대하여도 사업개시신고를 하였다. 그러나 이 사건 공사를 포함하여 ○○○○로부터 받은 동종유사의 태양광 설비의 설치공사에 관하여는 사업개시신고를 한 적이 전혀 없다, ⑨ ○○○○가 관련 공사에 관한 등록면허 등이 없어 이 사건 공사를 할 수 없는 지위에 있다고 하더라도 이를 직접 시공할 수 없다는 것일 뿐 이를 도급받아 제3자에게 하도급을 주는 것이 불가능한 것은 아니고, 소외 회사가 그 매출 등의 규모에 있어 더 크다는 사정만으로 소외 회사가 이 사건 공사를 직접 수급하였다고 볼 근거로 삼기에 부족하며, ○○○○ 명의로 체결된 계약과 관련 계약상의 책임 소재를 변경하기 위한 논의가 있었다거나 그 밖에 소외 회사가 그 계약을 인수하였다고 볼 만한 사정도 없어 ○○○○가 단순한 중개인(딜러, dealer)으로서의 역할에 그쳤다고 보기도 어렵다. 다) 위와 같은 여러 사정을 종합하여 보면, 이 사건 공사는 ○○○○가 발주자인 소외1과 계약을 체결하면서 이를 도급받은 것으로 그 후 소외 회사에 하도급한 것이라고 봄이 상당하며, 그 밖에 원고 제출의 각 증거 및 제1심 증인 소외2과 당심 증인 소외3, 소외4의 각 일부 증언만으로는 ○○○○가 단순한 중개인이고 소외 회사가 ○○○○의 중개에 따라 소외1과 사이에 이 사건 공사에 관한 계약을 체결한 원수급인이라고 인정하기에 부족하다, 3) 소결론 띠라서 위와 같이 소외 회사가 이 사건 공사 계약의 원수급인이 아니라 ○○○○가 원수급인이라고 보는 이상, 하도급 회사인 소외 회사 소속 근로자인 망인의 사업주는 원수급인인 ○○○○인데, ○○○○의 이 사건 공사가 산업재해보상보험법상의 적용제외사업에 해당하여 망인의 업무상 재해는 산업재해보상보험법의 적용을 받지 못하므로, 그와 다른 전제 하에 이 사건 처분이 위법하다는 원고의 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【별지】【【관련 법령】】 ■ 산업재해보상보험법 제6조(적용 범위) 이 법은 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장(이하 '"사업"이라 한다)에 적용한다. 다만, 위험률·규모 및 장소 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 사업에 대하여는 이 법을 적용하지 아니한다. 제37조(업무상의 재해의 인정 기준) ① 근로자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유로 부상·질병 또는 장해가 발생하거나 사망하면 업무상의 재해로 본다. 다만, 업무와 재해 사이에 상당인과관계(상당인과관계)가 없는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 업무상 사고 가. 근로자가 근로계약에 따른 업무나 그에 따르는 행위를 하던 중 발생한 사고 제62조(유족급여) ① 유족급여는 근로자가 업무상의 사유로 사망한 경우에 유족에게 지급한다. ■ 산업재해보상보험법 시행령 제2조(법의 적용 제의 사업) ① 산업재해보상보험법」(이하 "법"이라 한다) 제6조 단서에서 "대통령령으로 정하는 사업“이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업 또는 사업장(이하 "사업"이라 한다)을 말한다. 3. 「주택법」 에 따른 주택건설사업자, 「건설산업기본법」 에 따른 건설업자, 「전기공사업법」 에 따른 공사업자, 「정보통신공사업법」 에 따른 정보통신공사업자, 「소방시설공사업법」 에 따른 소방시설업자 또는 「문화재보호법」 에 따른 문화재수리업자가 아닌 자가 시공하는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 공사 가. 「고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 시행령」 제2조제1항제2호에 따른 총공사금액(이하 “총공사금액“이라 한다)이 2천만원 미만인 공사 ② 제1항 각 호의 사업의 범위에 관하여 이 영에 특별한 규정이 없으면 「통계법」 에 따라 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류표에 따른다. ③ 총공사금액이 2천만원 미만인 건설공사가 「고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수등에 관한 법률」 (이하 "보험료징수법"이라 한다) 제8조제1항 또는 같은 조 제2항에 따라 일괄적용을 받게 되거나 설계변경(사실상의 설계변경이 있는 경우를 포함한다)으로 그 총공사금액이 2천만원 이상으로 되면 그 때부터 법의 적용을 받는다. ■ 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제9조(도급사업의 일괄적용) ① 건설업 등 대통령령으로 정하는 사업이 여러 차례의 도급에 의하여 시행되는 경우에는 그 원수급인을 이 법을 적용받는 사업주로 본다. 다만, 대통령령으로 정하는 바에 따라 공단의 승인을 받은 경우에는 하수급인을 이 법을 적용받는 사업주로 본다. ■ 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 시행령 제2조(정의) ① 이 영에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. “총공사“란 다음 각 목의 공사가 상호 관련하여 행해지는 작업 일체를 말한다. 가. 건설공사에서 최종 목적물을 완성하기 위하여 하는 토목공사, 건축공사, 그 밖에 공작물의 건설공사와 건설물의 개조·보수·변경 및 해체 등의 공사 나. 가목에 따른 각각의 공사를 하기 위한 준비공사 및 마무리공사 등 2. “총공사금액“이란 총공사를 할 때 계약상의 도급금액(발주자가 재료를 제공하는 경우에는 그 재료의 시가환산액을 포함한다)을 말한다. 다만, 「건설산업기본법」 제41조에 따라 건축물 시공자의 제한을 받지 않는 건설공사 중 같은 법 제2조제7호에 따른 건설업자가 아닌 자가 시공하는 건설공사는 고용노동부장관이 정하여 고시하는 방법에 따라 산정한 금액을 총공사금액으로 한다. 끝. 【참조조문】 행정소송법 제8조 민사소송법 제420조 산업재해보상보험법 산업재해보상보험법 제6조 산업재해보상보험법 시행령 제2조 「주택법」「건설산업기본법」「전기공사업법」「문화재보호법」「고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 시행령」 제2조 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료칭수 등에 관한 법률 제9조

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2013누10251 (2013누10251_대구고등법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

문화재보호법

건설산업기본법

주택법

산업재해보상보험법 시행령 제2조

전기공사업법

고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제9조