서울고등법원 2011.12.31 2011누12278

【사건명】 평균임금정정및보험급여차액반려처분취소 【원 고】 원고, 항소인 원고1 (생략) 서울 이하생략 소송대리인 변호사 변호사1 【피 고】 피고, 피항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2010구단22408 서울행정법원 【변론종결】 2011. 07. 26 【판결선고】 2011. 10. 04 【주문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2010. 7. 26. 원고에 대하여 한 평균임금정정 및 보험급여차액 반려처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 이 법원의 이 부분에 대한 판결이유는, 제1심 판결의 해당 부분 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 본안전 항변에 대한 판단 가. 피고는, 원고가 이 사건 이전에 동일한 사건으로 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였다가 승소판결을 받아 그 판결이 확정된 바 있는데, 그 확정판결의 취지에 따라 피고가 2010. 7. 26. 한 이 사건 처분의 취소를 구하는 것은 부적법하다는 취지로 주장한다. 나. 살피건대, 원고가 피고의 2009. 6. 4.자 거부처분의 취소를 구하는 소를 제기하였고 서울행정법원은 2010. 5. 18. 2008구단16974호 사건에서 피고의 위 거부처분을 취소한다는 내용의 원고 승소판결을 선고하였으며 그 판결은 그 무렵 확정된 사실은 앞서 본 바와 같으나, 피고가 위 확정판결의 취지에 따라 이 사건 처분을 하였다고 하더라도 종전 소송의 심판대상은 피고의 2009. 6. 4.자 처분의 적법 여부이고 이 사건 소송의 심판대상은 피고의 2010. 7. 26.자 처분의 적법 여부이어서 그 각 소송물이 서로 다르다고 할 것이고, 비록 종전 확정판결과 어긋나는 판단을 하기는 어렵다고 하여도 원고로서는 이 사건 처분 자체에 독립된 별개의 위법사유를 주장하여 처분의 취소를구할 필요가 있는 점을 고려하면, 피고 주장의 사정만으로 곧바로 원고의 이 사건 소 자체가 부적법하다고는 할 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. 3. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 이 법원의 이 부분에 대한 판결이유는, 아래와 같이 제1심 판결 이유의 오기를 고쳐 적거나 제1심의 판단을 보충하는 이외에는 제1심 판결의 해당 부분 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 나. 고쳐 적는 부분

순번	제1심 판결	~을	~으로
1	4쪽 14행	2008. 1. 1.	2004. 1. 1.
2	4쪽 17행	20004.	2004.
3	4쪽 18-19행	갑 제11호증	갑 제10 내지 12호증(각 가지번호 포함)
4	5쪽 2행	28,410,000원	2003년의 경우 28,410,000원

다. 추가하는 부분 제1심 판결문 5쪽 5행 말미에 아래 기재를 추가한다. 『[최초 소송(서울행정법원 2006구단7082 사건)에서, 원고가 소외 회사의 근로자로서 고용보험 등에 가입되어 약 20년간 지속적으로 소외 회사로부터 시추 공사 등을 배정 받아 공사를 하고 금원을 지급받아 온 사정 때문에 원고는 근로자로 인정되었으나, 임금 지급의 실제에 있어서는 정기적으로 일정한 금원을 지급받은 것이 아니라 사실상 도급 유사의 형태로 지급되는 금원의 액수가 산정되는 등 고용관계의 특수성이 인정되는 점1), 원고의 주장에 의하더라도 시추공사는 땅이 얼어 시추가 어려운 기간에는 사수주물량이 없기 때문에 1년 중 3-4개월은 공사를 하지 못하였다는 것이고 원고가 공사대금 수령 용도로 사용한 금융계좌의 거래내역(갑 제8호증)의 기재에 의하더라도 2004. 1. 1.부터 2004. 6. 23.까지는 소외 회사로부터 입금받은 내역이 없는 점을 종합하면, 원고가 소외 회사로부터 각각 지급받은 2004. 6. 24. 12,000,000원, 2004. 8. 19. 3,578,190원(원고가 2004. 8. 19. 소외 회사로부터 지급받은 10,118,190원에서 원고가 이 사건 사고를 당한 후 그 해당 공사를 마무리한 업자에게 지급한 6,540,000원을 뺀 금액) 합계 15,578,190원을 2004년도의 시작일인 2004. 1. 1.부터 원고가 산업재해를 입은 전날인 2004. 6. 17.까지의 지급액으로 인정하여 평균임금을 산정한 이 사건 처분이 위법하다고 보기는 어렵다.]』 4. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소를 기각한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 각주내용 1) 을 제4호증의 기재에 의하면, 원고는 소외 회사로부터 배분받은 공사 이외에 자신의 계산으로 본인이 직접 수주한 공사도 수행하여 왔음을 알 수 있다. 【참조조문】 행정소송법 제8조 민사소송법 제420조 【참조판례】 서울행정법원 2010. 5. 18. 2008구단16974 서울행정법원 2006구단7082

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2011누12278 (2011누12278_서울고등법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

민사소송법 제420조

행정소송법 제8조

[ 참조판례 ]

2008구단16974호
서울행정법원 2010. 5. 18. 2008구단16974
서울행정법원 2006구단7082

[ 참조판례 체계도 ]

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