서울행정법원 2008.12.31 2008구단16974

【사건명】 평균임금정정불승인처분취소 【원 고】 원고1 (생략) 서울 이하생략 소송대리인 변호사1 소송복대리인 변호사2 【피 고】 근로복지공단 【변론종결】 2010. 04. 20 【판결선고】 2010. 05. 18 【주문】 1. 피고가 2009. 6. 4. 원고에 대하여 한 평균임금정정신청서 반려처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문 기재와 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 소외 ○○○○개발 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다)는 원고를 비롯한 시추인정 기능사 4명 등을 피보험자로 하여 고용보험, 국민연금, 건강보험 등 4대 보험에 가입한 후 ○○○○○○공사로부터 광산시추공사를 도급받아 왔다. 소외 회사는 광상시추공사를 수주하면 이를 현장별로 나누어 원고 등 4명의 시추기능공에게 배분하여 작업하도록 한 다음, 그에 상응하여 공사금액을 지급하였다. 나. 원고는 2004. 6. 18. 14:00경 소외 회사로부터 배분받은 ○○시 이하생략에 있는 주식회사 ○○자원 소유의 광산에서 2호공 시추작업을 한 후에 H-빔을 인양하는 작업을 하던 중 H-빔에 어깨와 가슴을 다쳐 좌측 견갑골 골절 등의 상병을 입었고(이하, '이 사건 사고'라 한다), 그 무렵 피고로부터 소외 회사의 근로자로 인정받아 요양승인을 받았다. 다. (1) 피고는 2005. 3. 28. 원고에게, 휴업급여를 지급하기 위해 원고의 평균임금을 확인하는 과정에서 원고가 소외 회사의 근로자가 아닌 것으로 밝혀졌다는 이유로 위 요양승인을 취소하고, 이미 지급된 요양급여를 부당이득으로 징수하는 처분을 하였다. (2) 이에 불복하여 원고가 피고를 상대로 하여 서울행정법원 2006구단7082 요양 승인취소 및 부당이득징수처분취소 소송을 제기하였다. 이에 이 법원은 2007. 4. 12. 실제로 원고가 임금을 목적으로 소외 회사에 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자라는 이유로 위 요양승인취소 및 부당이득징수처분을 취소하는 원고 전부 승소판결을 하였다. 위 판결은 그 무렵 확정되었다. 라. (1) 이에 피고는 2007. 5. 22.경 소외 회사에서 제출한 임금자료를 기초로 하여 원고가 소외 회사로부터 임금으로 매월 150만 원씩을 지급받았음을 전제로 하여 원고의 평균임금을 49,211.07원으로 결정(이하 표차 평균임금 결정이라 한다)하였다. (2) 원고가 2007. 12. 7.경 피고에게, 1차 평균임금결정이 원고의 실제 임금을 기초로 하여 산정한 평균임금인 164,769원에 미달한다고 주장하며 평균임금정정신청을 하였다. 이에 피고는 2007. 12. 11. 원고에게, 원고가 주장하는 실제 수입을 확인할 수 없다는 이유로 위 평균임금정정신청을 불승인하는 처분을 하였다. (3) 이에 불복하여 원고가 피고측에 위 평균임금정정 불인승처분의 취소를 구하는 심사청구를 제기하였다. 이에 피고는 2008. 5. 21. 원고의 임금 총액이 명확하지 않아 근로기준법 시행령(2005. 4. 27. 대통령령 제18805호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제4조 소정의 '평균임금을 산정할 수 없는 경우'에 해당한다고 보아 위 규정에 기한 노동부 고시 제2004-22호(2004. 7. 26. 고시) 제5조를 준용하여 건설업 임금실태조사보고서의 2004년도 상반기 '보링공(지질조사)'의 노임단가 71,899원을 토대로 재산정함이 타당하다는 이유로, 위 평균임금정정 불승인처분을 취소하였다. 마. (1) 이에 피고는 2008. 6. 5. 위 라의 (3)항 기재 심사결정에 따라 원고의 평균임금을 71,899원으로 결정(이하 '2차 평균임금결정)하였다. (2) 원고는 다시 2009. 5. 20. 피고에게 2차 평균임금 역시 원고의 실제 임금을 기초로 하여 산정한 평균임금에 미달한다고 주장하며 평균임금정정신청을 하였다. 이에 피고는 2009. 6. 4. 원고에게, 이를 불승인하는 취지로 위 평균임금정정신청서를 반려하는 이 사건 처분을 하였다. [인정근거] 갑 제1, 2, 4, 16호증, 갑 제3호증의 1, 2, 제6 내지 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고는 소외 회사로부터 2004. 4. 1.부터 2004. 6. 17.까지(78일) 한 위 ○○○ 소재 주식회사 ○○자원 소유의 광산에서 2호공 시추작업 등과 관련하여 공사대금 명목으로 15,578,190원을 지급받았고, 위 금액 중 15% 내지 20%에 상응한 금액을 필요경비로 지출하였다. 따라서 원고의 평균임금 산정의 기준이 되는 임금총액은 위 15,578,190원에서 그 금액의 15% 내지 20%에 상응하는 필요경비를 제외한 나머지 금액이라 할 수 있어 평균임금을 산정할 수 없는 경우에 해당하지 아니하므로, 원고의 평균임금은 위 15,578,190원에서 필요경비로 지출한 금액을 공제한 나머지 금액을 기준으로 산정하여야 한다. 나. 관계법령 별지 기재와 같다. 다. 인정사실 (1) 소외 회사는 ○○○○○○공사로부터 공사도급을 받은 공구별로 공사를 마친 후 ○○○○○○공사로부터 공사대금을 수령하여 공사를 배정받은 원고를 비롯한 시추기능공들에게 공사대금 명목으로 금원을 지급하였을 뿐, 그 외 별도로 금원을 지급하지 않았다. (2) 소외 회사는 시추기능공들에게 위와 같이 공사대금 명목으로 금원을 지급함에 있어 배정된 공사의 해당 공사대금의 20%(시추장비를 보유한 시추기능공들의 경우) 내지 25%(시추장비를 보유하지 않아 소외 회사에서 시추장비를 제공한 시추기능공들의 경우)에 상응하는 금액을 공제한 나머지 금액을 일률적으로 지급하였다. (3) 원고를 비롯한 소외 회사의 시추기능공들은 소외 회사로부터 이와 같이 공사 대금 명목으로 지급받아 자신들의 책임하에 그 지급받은 금액의 15% 내지 20% 정도에 상응하는 금액을 시추 기계 연료비, 현장 보조인력 노무비, 소모품비용 등 경비(이하 '필요경비'라 한다)로 지출하고 남은 돈을 자신의 수입으로 하였다. (4) 원고는 시추인정기능사 자격을 취득한 이래 1985. 4.경부터 이 사건 사고 발생 무렵까지 시추장비를 보유하지 않고 사업자등록도 하지 아니한 채 소외 회사로부터 시추공사를 배정받아 위와 같은 시추공사를 하여 왔는데, 1년 중 1~2개월 정도를 제외하고 소외 회사로부터 배정받은 현장작업을 계속하였다. (5) 소외 회사는 원고를 피보험자인 근로자로 하여 의료보험, 고용보험, 국민연금보험, 산재보험에 가입하는 한편 보험가입에 따른 비용을 원고에게 지급되는 공사대금에서 공제해 왔다. 또한, 소외 회사는 원고에게 부장 직책의 명함을 만들어 주어 그 직함으로 공사 수주를 위한 현장설명 등의 일을 하도록 하였다. (6) 원고는 이 사건 사고 전날까지 한 2004년도 공사와 관련하여 공사대금 명목으로 소외 회사로부터 2004. 6. 24. 1,200만 원, 2004. 8. 19. 3,578,190원(원고가 2004. 8. 19. 소외 회사로부터 지급받은 1이118,190원에서 원고가 이 사건 사고를 당한 후 위 ○○○ 공사를 마무리한 소외1에게 지급한 654만 원을 뺀 금액) 등 합계 15,578,190원을 지급받았다. (7) 한편, 소외 회사는 이 사건 사고 이전에 원고의 급여가 월 95만 원 내지 100만 원인 것으로 하여 근로소득원천징수 신고를 하여 오다가, 위 ○○○ 공사현장에 대한 산재보험가입신고를 게을리하여 이 사건 사고로 지급된 보험급여 중 일정 비율의 금액을 징수당할 처지에 처하여 원고의 평균임금을 둘러싸고 원고와 사이에 다툼이 생 김에 따라, 원고가 소외 회사로부터 배정받은 공사의 공사대금 60~70%에 상당하는 금액을 수입으로 얻어 온 것으로 보아 원고가 2004. 3. 이후 소외 회사로부터 매월 150만 원을 수령한 것으로 임금대장을 임의로 정리하였다. [인정근거] 갑 제4 내지 9호증, 갑 제12호증, 을 제1호증의 1 내지 3, 제2 내지 4, 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 라. 판단 (1) 위에서 본 바에 의하면, 비록 원고가 소외 회사로부터 정기적으로 일정한 금액을 지급받은 것이 아니라 공사를 배정받아 공사대금 명목으로 금원을 지급받았다고 하더라도, 원고가 소외 회사의 근로자로 고용보험 등에 가입되어 약 20년간 지속적으로 소외 회사로부터 시추 공사 등을 배정받아 공사를 하고 금원을 지급받아 왔고, 그 지급된 공사대금에는 실비변상금과 원고의 임금이 포함되었다고 할 수 있으므로, 원고는 소외 회사의 근로자라고 할 수 있다. (2) (가) 산업재해보상보험법(2005. 12. 29. 법률 제7796호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제4조 제2호, 근로기준법(2005. 1. 7. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제19조 제1항 및 근로기준법 시행령 제4조의 규정에 의하면, 산업재해보상보험법상의 평균 임금은 근로기준법상의 평균임금을 말하고, 근로기준법상의 평균임금 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액으로 하되, 근로기준법 제19조 등의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 노동부장관이 정하는 바에 의하여 산정하여야 한다. (나) 그러므로 이 사건의 경우 근로기준법 시행령 제4조 소정의 '평균임금을 산정할 수 없는 경우에 해당하는지 여부에 관하여 본다. 원고는 2004. 4. 1.부터 2004. 6. 17.까지 한 공사와 관련하여 소외 회사로부터 위 15,578,190원을 지급받았고, 위 금액의 15%에 미달하는 15,178,500원을 필요경비로 지출하였다고 주장하나, 갑 제5, 9, 12, 13호증, 갑 제11호증의 1 내지 3, 갑 제14호 증의 1 내지 4의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다. 그런데 위에서 본 바와 같이 원고가 소외 회사에 소속된 근로자로 이 사건 사고가 발생할 때까지 약 20년간 지속적으로 시추공사 등을 배정받아 매년 거의 1년에 걸쳐 공사를 완료하고 위와 같이 금원을 지급받아 필요 경비를 제외하고 나머지 금원을 자신의 수입으로 하여 왔고, 원고는 이 사건 사고 전날까지 한 2004년도 공사와 관련하여 소외 회사로부터 15,578,190원을 지급받았으며, 원고는 통상적으로 소외 회사로부터 공사대금 명목으로 지급받은 금액의 15% 내지 20%에 상응하는 금액을 필요경비로 지출한 점, 근로기준법 시행령 제4조에 규정된 '평균임금을 산정할 수 없는 경우라 함은 문자 그대로 그 산정이 기술상 불가능한 경우 에만 한정할 것이 아니라 근로기준법의 관계 규정에 의하여 평균임금을 산정하는 것이 현저하게 부적당한 경우까지도 포함하는데(대법원 2002. 12. 27. 선고 2000다18714 판결 등 참조), 위에서 본 바와 같이 원고가 소외 회사의 근로자로서 특수한 형태이기는 하지만 약 20년간 지속적으로 임금을 받아 왔고, 원고가 이 사건 사고 전날까지 한 2004년도 공사와 관련하여 지급받은 금액을 알 수 있는 등의 여러 사정에 비추어 이 사건의 경우 평균임금 산정이 기술적으로 불가능하거나 현저하게 부적당하다고 단정하기 어려운 점, 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하는 것인데, 위에서 본 바와 같이 위 15,578,190원과 관련된 2004년도 공사 기간 및 그 실제 필요경비에 관한 원고의 주장을 믿기 어려운 점 등을 고려하면, 원고는 특별한 사정이 없는 한 소외 회사로부터 2004. 1. 1.부터 2004. 6. 17.까지 한 공사와 관련한 공사대금으로 위 15,578,190원을 지급받았고, 위 금액의 20%에 상응하는 금액을 그 필요경비로 지출하였다고 봄이 상당하다. 따라서 2004. 1. 1.부터 2004. 6. 17.까지 원고의 임금 총액은 12,462,552원(= 15,578,190원×0.8)이라고 할 수 있으므로, 원고의 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월간, 즉 2004. 3. 18.부터 2004. 6. 17.(92일)까지의 임금 총액은 아래 산정 내역과 같이 6,784,264원이라 할 수 있어, 원고의 평균임금은 73,742원(= 6,784,264원+92일)이다. ◆ 2004. 3. 18부터 2004. 6. 17.까지의 임금 총액 6,784,264원 산정내역 ① 2004. 3. 18.부터 2004. 3. 31.까지(14일)의 임금 1,032,388원 = 73,742원 {12,462,552원+ 169일(2004. 1. 1=2004. 6. 17.), 원 미만 버림}×14일 ② 2004. 4. 1.부터 2004. 4. 30.까지(30일)의 임금 2,212,260원 = 73,742원×30일 ③ 2004. 5. 1.부터 2004. 5. 31.까지(31일)의 임금 2,286,002원 = 73,742원×31일 ④ 2004. 6. 1.부터 2004. 6. 17.까지(17일)의 임금 1,253,614원 = 73,742원×17일 {피고는, 원고가 이 사건 사고 발생 당시 일용근로자에 해당하므로, 산업재해보상보험법 제38조 제4항, 산업재해보상보험법 시행령(2006. 6. 12. 대통령령 제19513호로 개정되기 전의 것) 제25조의3의 규정에 의하여 원고의 일당에 통상근로계수를 곱하여 평균임금을 산정하여야 한다는 취지로 주장한다. 살피건대, 위에서 본 여러 사정을 고려하면 원고가 이 사건 사고 당시에 소외 회사로부터 일당을 받기로 하고서 위 공사현장에서 근로를 제공하였다고 할 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.} (3) 결국, 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월간에 원고에게 지급된 임금 총액이 명확하지 않다거나, 또는 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많다고 할 수 없어, 이 사건의 경우 근로기준법 시행령 제4조 소정의 '평균임금을 산정할 수 없는 경위에 해당한다고 할 수 없는데도, 피고가 이와 달리 보아 원고의 평균임금을 2004년도 상반기의 '보링공(지질조사)'의 노임단가를 기준으로 하여 71,899원으로 산정하여야 함을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 판사1 【별지】 별지 【관계법령】 ● 산업재해보상보험법(2005. 12. 29. 법률 제7796호로 개정되기 전의 것) 제4조 (정의) 2. "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"이라 함은 각각 근로 기준법에 의한 "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"을 말한다. 다만, 근로 기준법에 의하여 "임금" 또는 "평균임금"을 결정하기 곤란하다고 인정되는 경우에는 노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 당해 "임금" 또는 "평균임금"으로 한다. 제38조 (보험급여의 종류와 산정기준등) ④ 보험급여의 산정에 있어서 당해근로자의 근로형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령이 정하는 경우에는 대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 한다. 제41조 (휴업급여) ① 휴업급여는 업무상 사유에 의하여 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 요양으로 인하여 취업하지 못한 기간에 대하여 지급하되, 1 일당 지급액은 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액으로 한다. 다만, 취업하지 못한 기간이 3일이내인 때에는 이를 지급하지 아니한다. ● 산업재해보상보험법 시행령(2006. 6. 12. 대통령령 제19513호로 개정되기 전의 것) 제25조의2(근로형태가 특이한 근로자의 범위) 법 제38조 제4항에서 "근로형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령이 정하는 경우"라 함은 1일 단위로 고용되거나 근로일에 따라 일당형식의 임금을 지급받는 근로자(이하 "일용근로자"라 한다)의 경우를 말한다. 다만, 일용근로자가 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 제외한다. 1. 평균임금 산정 사유 발생일 당시 당해 사업의 동종업무에 종사하는 다른 일용근로자의 근로조건 등이 다음 각목의 1에 해당하는 경우 가. 근로관계가 3월 이상 계속되는 경우 나. 평균임금 산정사유 발생일 직전 3월간 월 평균 근로일수가 통상근로계수의 산정 기초가 되는 근로일수를 초과하는 경우 다. 근로조건, 근로계약형식, 구체적 고용실태 등 제반 사실관계를 고려할 때 동종업무에 종사하는 상용 근로자와 유사하다고 인정되는 경우 제25조의3(통상근로계수의 적용) 제38조제4항에서 "대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액"이라 함은 다음 각호의 구분에 따라 산정한 금액을 말한다. 1. 평균임금 산정사유 발생일 이전 1월간에 당해 사업에서 지급받은 임금이 있는 경우 : 당해 1월간에 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간중에 당해 근로자가 근로한 일수로 나눈 금액에 일용근로자의 1월간 실제 근로일수 등을 고려하여 노동부장관이 고시하는 근로계수(이하 "통상근로계수"라 한다)를 곱하여 산정한 금액 2. 평균임금 산정 사유 발생일 이전 1월간에 당해 사업에서 지급받은 임금은 없으나 일당이 미리 정하여 져 있는 경우 : 당해 일당에 통상근로계수를 곱한 금액 3. 평균임금 산정 사유 발생일 이전 1월간에 당해 사업에서 지급받은 임금이 없고 일당도 미리 정하여 져 있지 아니한 경우 : 당해 사업에서 동종업무에 종사하는 일용근로자의 일당을 고려 하여 산정한 금액에 통상근로계수를 곱한 금액 4. 제1호 내지 제3호의 규정에 의하여 산정하지 못하는 경우 : 당해지역의 동종업무에 종사하는 일용근로자의 일당을 고려하여 산정한 금액에 통상근로계수를 곱한 금액 ● 근로기준법(2005. 1. 7. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것) 제18조 (임금의 정의) 이 법에서 "임금"이라 함은 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 임금, 봉급 기타 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다. 제19조 (평균임금의 정의) ① 이 법에서 "평균임금"이라 함은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 취업후 3월미만도 이에 준한다. ② 제1항의 규정에 의하여 산출된 금액이 당해 근로자의 통상임금보다 저액일 경우에는 그 통상임금액을 평균임금으로 한다. ● 근로기준법 시행령(2005. 4. 27. 대통령령 제18805호로 개정되기 전의 것) 제4조 (특별한 경우의 평균임금) 법 제19조, 이 영 제2조 및 제3조의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 노동부장관이 정하는 바에 의한다. ● 노동부 고시 제2004-22호(2004. 7. 26. 고시) 제5조(임금총액의 전부가 명확하지 아니한 경우 등) 이 고시 제1조 내지 제4조의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 지방노동관서장이 다음 각호의 사항을 감안하여 적정하다고 결정한 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 본다. 1. 당해 사업장 소재 지역의 임금수준 및 물가사정에 관한 사항 2. 당해 근로자에 대한 소득세법령상 기재된 소득자별근로소득원천징수부, 국민연금법국민건강보험법 고용보험법상 신고된 보수월액·소득월액·월평균임금 등에 관한 사항 3. 당해 사업장 소재 지역의 업종과 규모가 동일하거나 유사한 사업장에서 당해 근로자와 동일한 직종에 종사한 근로자의 임금에 관한 사항 4. 당해 사업장의 근로제공기간 중에 받은 금품에 대하여 본인 또는 그 가족 등이 보유하고 있는 기록(이 경우 사업주가 인정하는 경우에 한한다) 등 증빙 서류에 관한 사항 5. 노동부장관이 조사발간하는 "임금구조기본통계조사보고서"·"매월노동통계조사보고서"·"소규모사업체근로실태조사보고서" 등 노동통계에 관한 사항 끝. 【참조조문】 근로기준법 산업재해보상보험법 구 근로기준법 시행령 제4조 구 근로기준법 제19조 구 산업재해보상보험법 제4조 산업재해보상보험법 제38조 구 산업재해보상보험법 시행령 제25조의3 【참조판례】 서울행정법원 2006구단7082 대법원 2002. 12. 27. 선고 2000다18714 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2008구단16974 (2008구단16974_서울행정법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

근로기준법 제19조

산업재해보상보험법 시행령 제38조

산업재해보상보험법 제4조

근로기준법 시행령 제4조

[ 참조판례 ]

대법원 2002. 12. 27. 선고 2000다18714 판결
서울행정법원 2006구단7082