대구고법 2010. 4. 22. 선고 2010노99 판결

[공직선거법위반] 상고[각공2010상,998] 【판시사항】 [1] 차기 지방자치단체장 선거에 입후보 예정인 현직 시장이 당해 지방자치단체의 활동상황을 알리기 위한 홍보물을 분기별 1종 1회를 초과하여 발행·배부하였다는 공소사실에 대하여, 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다는 이유로 원심판결을 파기하고 무죄를 선고한 사례 [2] 차기 지방자치단체장 선거에 입후보 예정인 현직 시장이 도민체전 개막식 입장객들에게 기념품인 우산 및 자동차 등 경품을 제공함으로써 선거구 안에 있는 자에게 기부하였다는 공소사실에 대하여, ‘경품’ 제공의 점은 유죄로 인정하면서 ‘우산’ 제공의 점에 대해서는 기부행위의 주체를 피고인으로 보기 어렵다는 이유로 무죄를 선고한 사례 [3] 차기 지방자치단체장 선거에 입후보 예정인 현직 시장이 시민걷기대회 참석자들에게 홍보용 티셔츠를 나눠 주고 자전거 경품을 제공함으로써 선거구 안에 있는 자에게 기부하였다는 공소사실에 대하여, 기부행위의 주체를 피고인으로 보기 어렵다는 이유로 무죄를 선고한 원심의 사실인정과 판단을 정당하다고 한 사례 【판결요지】 [1] 차기 지방자치단체장 선거에 입후보 예정인 현직 시장이 당해 지방자치단체의 역점 추진 사업을 소개하거나 사업 추진실적을 홍보하는 내용의 홍보물을 대략 1년 동안 13회에 걸쳐 발행·배부함으로써 분기별 1종 1회를 초과하여 발행·배부하였다는 공소사실에 대하여, 이를 유죄로 인정한 원심판결에 홍보물 발행에 관한 사실을 오인하고 전결사항에 관한 형사책임의 법리를 오해한 위법이 있다고 하여 이를 파기하고 무죄를 선고한 사례. [2] 차기 지방자치단체장 선거에 입후보 예정인 현직 시장이 도민체전 개막식 입장객들에게 기념품으로 시가 3,000만 원 상당의 우산 10,000개와 자동차, 냉장고, 자전거 등 시가 1,947만 원 상당의 경품을 제공함으로써 선거구 안에 있는 자에게 기부하였다는 공소사실에 대하여, ‘경품’ 제공의 점은 유죄로 인정하면서, ‘우산’ 제공의 점에 대해서는 기부행위의 주체를 피고인으로 보기는 어렵다는 이유로 무죄를 선고한 사례. [3] 차기 지방자치단체장 선거에 입후보 예정인 현직 시장이 시민걷기대회의 세부추진계획을 모두 확정한 다음 형식적 주관자인 시(시) 새마을회에 대회경비 명목으로 보조금 6,000만 원을 지급하여 대회를 개최하게 하면서, 참석자들에게 피고인의 역점 추진 사업을 홍보하는 내용의 스티커를 부착한 티셔츠 6,000장 시가 3,000만 원 상당을 나눠 주고, 자전거 160대 시가 1,600만 원 상당의 경품을 제공함으로써 선거구 안에 있는 자에게 기부하였다는 공소사실에 대하여, 위 대회가 실질적으로 시(시)에서 주관한 행사로서 피고인이 기부행위의 주체라고 인정하기에 부족하고, 달리 위 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 원심의 사실인정과 판단을 정당하다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제86조 제5항, 제255조 제1항 제10호, 지방자치법 제101조, 제103조 / [2] 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제112조 제1항, 제113조 제1항, 제257조 제1항 제1호 / [3] 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제112조 제1항, 제113조 제1항, 제257조 제1항 제1호 【참조판례】 [2][3] 대법원 1996. 11. 29. 선고 96도500 판결(공1997상, 260), 대법원 2007. 3. 30. 선고 2006도9043 판결(공2007상, 655), 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007도9507 판결(공2008상, 545) 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 및 검사 【검 사】 김준연 【변 호 인】 변호사 장윤기외 1인 【원심판결】 대구지법 2010. 2. 17. 선고 2009고합519 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기한다. 피고인을 벌금 700,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 이 사건 공소사실 중 홍보물 초과 발행과 우산 제공에 따른 기부행위로 인한 각 공직선거법 위반의 점은 각 무죄. 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1) 원심 범죄사실 제1항(홍보물 초과 발행의 점)에 관하여 ‘경산소식’, ‘시민과 함께하는 역동적 경산건설’ 등(이하 ‘이 사건 홍보물’이라 한다)의 책자와 리플릿은 모두 담당 국·과장 전결로 발행된 것이어서, 피고인은 그 내용을 전혀 인식하지 못하였다. 뿐만 아니라, 형사책임은 민사·행정상의 책임과는 달리 자기책임원칙에 따라 그 죄책을 부담시켜야 하는데도, 원심은 전결사항이라 하더라도 지방자치단체장의 자치사무에 관한 책임이 면제되는 것은 아니라는 이유로, 피고인을 이 사건 홍보물 발행의 주체로 보아 유죄를 인정하였다. 이러한 원심은 사실을 오인하거나 고의 및 자기책임원칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2) 원심 범죄사실 제3항(도민체전 개막식에서의 기부행위의 점)에 관하여 가) 기부행위의 주체 (1) 도민체전 개막식에 제공된 물품의 구매계약은 경산시 체육회와 납품업체 사이에 이루어진 것이고, 경산시가 경산시 체육회에 위 구매업무를 지원한 것은 현실적인 필요에 의한 것이며, 경품행사 과정에서 경품 협찬자를 소개하는 방송이 이루어진 점 등에 비추어 보면, 개막식 입장객에게 제공된 우산과 경품의 제공자를 피고인으로 볼 수 없다. (2) 또한, 적어도 옥외광고물협회 경산시지회(이하 ‘옥외광고물협회’라 한다)에서 제공한 자전거 10대는 옥외광고물협회가 제공한 것이라는 표시가 있었으므로, 그 제공자는 옥외광고물협회이고, 피고인은 기부행위의 주체가 아니다. 따라서 원심이 우산과 경품 전부에 대하여 피고인이 기부행위의 주체라고 판단한 것은 사실을 오인하고 기부행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 나) 위법성 조각 및 위법성 인식 결여 개막식 때 지급된 우산은 개막식 행사의 필수용품으로 보아야 하므로 사회상규에 위반되지 않는 것으로 위법성이 조각되어야 한다. 뿐만 아니라, 피고인은 우산이 담긴 종이가방에 ‘경산시’ 명의를 표시하도록 지시한 바가 없고, 그 표시된 사실을 전혀 인식하지 못하였다. 그런데도 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하고 위법성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 다) ‘선거구 안에 있는 자’에 관한 해석 원심은 기부행위의 상대방인 ‘당해 선거구 안에 있는 자’에 ‘일시적으로 체재하는 자’도 포함된다고 해석한 후 개막식에 참석한 모든 사람이 기부행위의 상대방에 해당된다고 판시하였다. 그러나 ‘일시적으로 체재하는 자’라 하더라도 그 체재의 정도가 짧아 선거구민의 의사 결정에 영향을 미칠 가능성이 전혀 없는 자는 그 범위에서 제외되어야 하는데도, 원심이 이와 달리 판단한 것은 기부행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3) 양형부당 피고인은 홍보물 초과 발행 사실을 인지하지 못했고, 도민체전에서의 기부행위는 관행적으로 행하여져 오던 것으로 기념품이나 경품의 규모가 다른 곳과 비교하여 크지 않다. 또한, 피고인은 약 5년간 경산시장으로 누구보다도 경산시의 발전과 도민체전의 성공적 개최를 위하여 혼신의 노력을 하였고, 많은 업적을 올린 점 등을 두루 고려하면, 원심이 피선거권 박탈형에 해당하는 벌금 100만 원을 선고한 것은 형이 지나치게 무거워 부당하다. 나. 검사 1) 사실오인 및 법리오해(원심 판시 무죄 부분) 한마음걷기대회는 경산시가 작성한 세부추진계획서와 거의 유사하게 진행되었고, 행사예산 대부분인 6,000만 원을 경산시가 부담하였으며, 경산시가 유관기관 대책회의를 개최하는 등 행사진행을 주도한 점 등을 종합하면, 경산시가 한마음대회를 주관한 것이 명백하고, 피고인이 축사를 하고 직접 경품 추첨까지 한 점에 비추어 피고인이 기부행위의 주체에 해당하는데도, 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 사실을 오인하고 기부행위의 주체에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2) 양형부당 원심이 선고한 형이 비록 피선거권 박탈형에 해당하기는 하나, 기부행위에 제공된 기념품과 경품의 규모가 크고, 업적 홍보 등과 관련하여 선거관리위원회의 공직선거법 준수 요구 공문을 여러 차례 무시한 사실 등을 종합하면, 원심이 선고한 형은 지나치게 가벼워 부당하다. 2. 홍보물 초과 발행의 점에 관한 판단 가. 인정 사실 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 당심 증인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4의 각 진술을 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) ‘경산소식’ (가) ‘경산소식’은 2001년 1월부터 매달 반상회 날짜에 맞추어 발행되는 반상회보로서, 경산시 사무처리전결규칙에 따라 경산시 행정지원국장의 전결로 발행되어 왔다. (나) ‘경산소식’의 발행 담당부서인 경산시 행정지원과에서는 ‘경산소식’을 발간한 후 책자가 나오면 매달 시장 비서실에 한 부씩 넣어 주었을 뿐, 피고인에게 사전에 그 내용의 선정에 관한 보고는 별도로 하지 않았다. (다) 그런데 경산시 행정지원과 소속 직원 공소외 5는 2008년 2월호부터 2009년 2월호까지 ‘경산소식’의 발행업무를 담당하면서, 원심판결 별지 [범죄일람표(1)]의 연번 1 내지 7, 9, 10, 13 기재와 같이 경산시의 역점 추진 사업을 소개하거나 사업 추진 실적, 피고인의 이름과 사진, 활동상황, 업적 등을 홍보하는 내용을 게재하였다. 2) 2008. 9. 20.자 리플릿과 2009. 1. 22.자 소책자 (가) 경산시 기획예산담당관실에서는 2008. 9. 20.자로 ‘시민과 함께하는 역동적 경산건설’이라는 리플릿과 2009. 1. 22.자로 ‘경산의 어제와 오늘, 그리고 내일’이라는 소책자를 기획예산담당과장 전결로 발행하였다. (나) 경산시 기획예산담당과장 공소외 6은 위 리플릿과 소책자를 발행하기 전 피고인에게 그 발행사실과 내용에 대해서 보고하였다(증거기록 319, 422쪽, 공판기록 74쪽). (다) 위 리플릿과 소책자에는 원심판결 별지 [범죄일람표(1)]의 연번 8, 11 기재와 같이 경산시의 사업계획, 피고인의 활동상황, 업적 등에 관한 내용이 게재되어 있었다. 3) 2009. 1. 29.자 리플릿 (가) 경산시 행정지원과에서는 2009. 1. 29.자로 ‘시민과 함께하는 역동적 경산건설’이라는 리플릿을 기획예산담당관실에서 만든 2008. 9. 20.자 리플릿을 참고하여 행정지원과장 전결로 발행하였다. (나) 위 리플릿에는 남매공원 조성, 삶의 춤 6대 실천강령, 시내버스 무료 환승 전면 시행 등과 같은 경산시의 역점 추진 운동과 사업실적에 관한 내용이 게재되어 있었다. 4) 경산시 선거관리위원회의 주의촉구 및 경고 (가) 경산시 선거관리위원회(이하 ‘경산시 선관위’라 한다)는 2008. 3. 5. 경산시가 위 1)항과 같이 ‘경산소식’을 발행하는 것은 홍보물에 해당할 수 있음을 지적하면서, 수신자를 ‘경산시장(행정지원과장)’으로 하여, ‘경산소식 등 발행에 관한 공명선거 요청’이라는 제목의 공문을 보냈고, 2008. 10. 16.에도 수신자를 같이 하여 ‘경산소식 발행과 관련한 선거법 안내 및 주의촉구’라는 제목의 공문을 보냈다. (나) 위 협조·주의 공문을 받은 행정지원과 담당자는 ‘경산소식’과 관련된 공문으로 판단하고, 행정지원국장 전결로 처리하면서 홍보 내용을 조절하기로 하고 피고인에게는 이에 관하여 별도로 보고하지 않았다. (다) 경산시 선관위는 2009. 3. 30.에 수신자를 ‘경산시장’으로 하여 ‘공직선거법 위반행위에 대한 경고’라는 제목으로 2009년 1월과 2월호 ‘경산소식’과 위 리플릿, 소책자의 발행에 대한 경고 공문을 보냈다. (라) 이에 행정지원과 담당자는 경산시 사무전결처리규칙 제7조 제2항 주1) 에 의하여 전결권자의 수위를 높여 부시장 전결로 처리하였는데, 이때에도 앞으로는 ‘경산소식’ 등에 홍보 내용을 싣지 않기로 하였으나, 피고인에게는 이에 관하여 보고하지 않았다. (마) 피고인은 나중에야 비로소 ‘경산소식’ 등의 발행과 관련하여 경산시 선관위로부터 위와 같이 여러 차례 공문이 접수된 것을 알고서, 이를 사전에 보고하지 않은 책임을 물어 2009. 7. 9.자로 경산시 행정지원과장 공소외 7, 행정지원과 공소외 8에 대해서 대기발령을 하고, 2009. 7. 10.자로 담당자 공소외 9는 경고, 공소외 10, 공소외 5는 각각 훈계조치하였다(공판기록 406, 407쪽). 나. 원심의 판단 1) 원심은 그 채택 증거를 종합하여 피고인이 원심판결 별지 [범죄일람표(1)] 기재와 같이 모두 4종류의 홍보물을 13회에 걸쳐 발행하여 경산시 산하 주요 기관·단체 및 경산시민 등에게 배부함으로써 분기별 1종 1회를 초과하여 홍보물을 발행·배부하였다는 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 2) 또한, 위 각 홍보물은 모두 담당국장 등의 전결로 발행된 것이었고 피고인은 그 내용을 알지 못하였으므로 피고인이 발행하였다고 할 수 없다는 피고인의 주장에 대하여, 원심은 ‘경산소식’ 발행업무 담당자들은 매달 ‘경산소식’이 발간된 후 비서실을 통하여 피고인에게 ‘경산소식’을 보내 주었던 사실, 경산시 기획예산담당관실에서는 리플릿과 소책자를 발행하기 전 피고인에게 사전 보고를 하고 발행 후 위 ‘경산소식’과 마찬가지로 비서실을 통하여 피고인에게 전하여 주었던 사실 등이 인정될 뿐만 아니라, 지방자치단체의 장은 자치단체의 모든 업무에 관하여 최종적인 결재권자로서 자치단체의 업무 전반에 있어서 담당 부하직원에게 지시하거나 검토를 요구하는 등으로 관여할 수 있고, 전결사항이라는 것은 사무를 집행함에 있어 그 중요도 등을 감안하여 내부적인 결재권한을 분배한 것에 불과하여 전결사항에 해당한다는 이유만으로 지방자치단체장의 자치단체사무에 관한 책임이 면제되는 것은 아니라고 보아야 하는 점 등을 고려해 보면, 판시 각 홍보물의 발행이 담당국장 등의 전결사항이라고 하더라도 결국 그 발행 주체는 피고인이라고 볼 수밖에 없다고 판단하였다. 다. 이 법원의 판단 1) 그러나 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 2) 공직선거법은 “지방자치단체의 장은 지방자치단체의 사업계획, 추진실적, 기타 지방자치단체의 활동상황을 알리기 위한 홍보물을 분기별로 1종 1회를 초과하여 발행·배부하여서는 아니 된다( 공직선거법 제86조 제5항).”라고 규정하고 있다. 그런데 지방자치단체장인 피고인에게 공직선거법의 위 규정에 따른 형사책임을 묻기 위해서는 피고인이 위 공직선거법의 규정에 위반하여 홍보물을 발행·배부할 것을 지시하거나 적어도 사전에 홍보물의 내용을 보고받고도 이를 묵인하는 등 공모한 사실이 인정되어야 할 것이다. 3) 그런데 앞서 인정한 사실에 의하면, ‘경산소식’을 비롯한 이 사건 홍보물은 모두 국·과장 전결사항으로 되어 있어 각 과의 담당자가 그 내용을 국·과장에게 사전보고하고 협의한 뒤 발행한 것인데, 피고인은 ‘경산소식’과 2009. 1. 29.자 리플릿에 대해서는 담당 국·과장에게 그 발행을 지시하거나 사전에 그 내용에 관하여 보고받은 사실이 없고, 단지 2008. 9. 20.자 리플릿과 2009. 1. 22.자 소책자에 대해서는 담당과장 공소외 6으로부터 그 발행취지와 내용을 사전에 보고받은 사실을 알 수 있다. 4) 더구나 경산시 선관위에서는 경산시 행정지원과로 여러 차례 협조, 주의, 경고공문을 보냈으나, 전결권자는 자체적으로 ‘경산소식’의 내용 수위를 조절하기로 하고 피고인에게는 위 각 공문이 온 사실을 보고하지 아니하였다. 이에 따라 피고인은 당시 홍보물 초과 발행과 관련된 위반사실을 알지 못했다고 판단된다. 이러한 사정은 사후에 피고인이 이러한 경산시 선관위의 공문을 보고하지 않은 책임을 물어 담당 직원들에 대하여 대기발령이나 경고 등의 조치를 취한 사실에 비추어 보더라도 알 수 있다. 5) 무릇 전결사항이란 행정사무를 신속하고 간편하게 처리하기 위하여 그 중요도 등을 고려하여 내부적인 결재권한을 분배한 것으로서, 지방자치법 제101조, 제103조에 따르면 전결사항에 대해서도 그 사무집행의 주체는 지방자치단체장이 되는 것은 사실이다. 그러나 이는 전결사항에 관한 행정적, 민사적인 책임의 소재가 지방자치단체장이 된다는 것을 의미할 뿐, 자기책임의 원칙이 지배하는 형사책임의 영역에서는 그대로 적용될 수 없다. 6) 비록 ‘경산소식’의 경우, 앞서 본 바와 같이 매달 ‘경산소식’이 발간되면 그 발행을 담당한 직원이 시장 비서실에 이를 한 부씩 넣어 준 사실이 인정되기는 하나, 그러한 사정만으로 피고인이 ‘경산소식’을 읽어 보았다거나, 홍보 내용이 실려 있다는 사실을 알고도 이를 묵인하였다고 보기는 어렵다. 달리 검사가 제출한 모든 증거들을 살펴보아도, 피고인이 위 홍보물 발행과 관련하여 그 발행을 담당한 전결권자와 공모하였다거나 발행사실을 알고도 이를 묵인하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없다. 그렇다면 원심판결 별지 [범죄일람표(1)] 연번 1 내지 7, 9, 10, 12의 ‘경산소식’과 같은 [범죄일람표(1)] 연번 12의 2009. 1. 29.자 리플릿에 대해서는 피고인에게 공직선거법 제86조 제5항 위반의 형사책임을 물을 수 없다. 7) 다만, 피고인은 원심판결 [범죄일람표(1)] 연번 8의 2008. 9. 20.자 리플릿과 같은 [범죄일람표(1)] 연번 11의 2009. 1. 22.자 소책자에 대해서는 담당과장 공소외 6으로부터 사전보고를 받아 발행사실과 내용에 대한 인식을 하였다고 판단되기는 한다. 그러나 위 리플릿과 소책자는 2008년 3분기, 2009년 1분기에 각 1종 1회씩 발행된 것으로서 공직선거법 제86조 제5항에서 정한 홍보물 초과 발행의 제한 규정에 위반되지 않는다. 8) 그런데도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 홍보물 발행에 관한 사실을 오인하고 전결사항에 관한 형사책임의 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 피고인의 항소이유의 주장은 이유 있다. 3. 도민체전 개막식에서의 기부행위의 점에 관한 판단 가. 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 제47회 경상북도 도민체전(이하 ‘도민체전’이라 한다) 개막식에 참석한 입장객에게, 기념품으로 시가 3,000만 원 상당의 ‘우산’ 10,000개와 자동차, 냉장고, 자전거 등 시가 1,947만 원 상당의 ‘경품’을 제공함으로써 합계 4,947만 원 상당을 선거구 안에 있는 자에게 기부하였다는 것이다. 나. 기부행위의 주체에 관한 주장에 대한 판단 1) 원심의 판단 원심은 그 채택 증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정을 종합하면, 우산 및 경품에 관한 기부행위의 주체는 경산시 체육회 또는 상공회의소가 아닌 피고인이라고 봄이 상당하다고 판단하여, 위 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. ① 제47회 도민체전은 경산시와 경산시 체육회가 공동으로 주관한 행사인데, 경산시 체육회의 회장은 피고인이며(시장이 체육회의 당연직 회장이다), 위 도민체전 준비위원회 위원장 역시 피고인이다. ② 경산시는 경산시 체육회의 요청에 따라 도민체전 개막식 관람객 배부용품 구입비 1억 원을 포함하여 보조금 869,700,000원을 경산시 체육회에 지급하였다. ③ 도민체전 개막식에 제공된 물품의 구매계약은 대부분 경산시 체육진흥과 공무원인 공소외 11이 주도하여 체결하였다. ④ 우산 등 개막식 참석자들에게 지급된 용품은 ‘경산시’ 명의가 표시된 종이가방에 넣어져 제공되었다. ⑤ 경품으로 제공된 자전거 중 40대는 경산시 간부 공무원들이 갹출하여 구입하였다. ⑥ 당시 경산시 체육진흥과장인 공소외 12는 2009. 5. 6. 상공회의소 사무국장 공소외 13을 찾아가 경품 협찬을 요구하였고, 이에 상공회의소는 마티즈 승용차 1대, 냉장고 1대, 드럼세탁기 1대, LCD TV 1대를 도민체전의 경품으로 제공하였다. ⑦ 공소외 12는 위와 같이 경산시 간부 공무원들이 돈을 갹출하여 일부 경품을 구입한 행위가 공직선거법상 문제가 될 것을 염려하여, 마치 상공회의소의 협조에 의하여 경산시 공무원들이 경품 협찬을 한 것처럼 꾸미기 위하여 상공회의소 측에 경품 모집 협조를 요청하는 내용의 공문을 경산시로 보내줄 것을 요청하였다. 이에 상공회의소 측은 2009. 5. 9. 위와 같은 내용이 담긴 공문을 시행일자를 2009. 5. 1., 수신자를 경산시장으로 하여 보냈다. ⑧ 피고인은 경산시 공무원이 기안한 ‘도민체전 개막행사 부가 경품추첨 계획’이라는 제목의 문서를 직접 결재하였고, 개막식 당일 경품 중 가장 고가인 마티즈 승용차를 추첨하였다. ⑨ 옥외광고물협회 경산지회에서 협찬으로 제공한 자전거 10대를 제외한 나머지 경품에는 출연자 또는 기증자에 대한 아무런 표시가 되어 있지 않았고, 경품행사 중 경품 협찬자에 대한 방송도 없었으며, 도민체전 시나리오에도 경품 협찬자에 관한 내용은 들어 있지 않았다. ⑩ 옥외광고물협회 경산지회에서 제공한 자전거 10대에는 위 협회의 요청에 따라 ‘옥외광고물 협의회 협찬’이라는 표시가 되어 있기는 하지만, 협찬이라는 것은 행사를 주관하는 측에 재정적인 도움을 준다는 의미에 불과하고, 위와 같은 개막식 행사의 전체적인 분위기로 보아 자전거를 받는 사람의 입장에서는 위 협찬 표시에도 불구하고 도민체전의 주관자가 경품을 지급하는 것이라고 생각하였을 것으로 보인다. ⑪ 경품추첨업무는 경산시 교육지원과에서 담당하였고, 주요 경품 협찬자인 상공회의소 측은 경품추첨행사에 참가하지 않았을 뿐만 아니라 경품추첨계획 서류를 본 사실조차 없었다. 2) 이 법원의 판단 가) 인정 사실 원심과 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. (1) 2009. 5. 12.부터 2009. 5. 15.까지 열린 제47회 도민체전은 경상북도와 경상북도 체육회가 주최하고, 경산시와 경산시 체육회가 주관하는 체육행사인데, 경산시장인 피고인은 경산시 체육회 회장을 겸하고 있다. (2) 경산시는 도민체전 준비를 위해 체육진흥과 직원으로 구성된 도민체전기획단(이하 ‘기획단’이라 한다)을 구성하고, 도민체전을 주관한 경험이 있는 영천시, 상주시 등을 방문하여 도민체전의 전반적인 준비방법에 관하여 벤치마킹을 하였다. 그 결과 2008년 영천시에서 열린 제46회 도민체전 개막식 때 우산, 깔판, 종이모자, 막대풍선, 빵, 음료수와 같은 입장객 배부용품과 승용차, 냉장고, 드럼세탁기, 자전거 등의 경품이 제공된 사실을 알게 되었다. (3) 경산시 체육회는 경산시로부터 보조금관리조례에 따라 보조금으로 지급받은 869,700,000원 중에서 입장객 배부용품 구입비로 1억 원을 배정받았는데, 당시 보조금 신청서에 첨부된 보조금 지출예산(안)에는 개막식 입장객 배부용품으로 ‘가방, 우의, 깔판, 막대풍선, 형광막대 등’이라고 기재되어 있었다. (4) 경산시 체육회 사무국장인 공소외 14는 담당 여직원이 다리를 다쳐 일을 못하게 되자, 기획단 회계담당 공소외 11에게 물품 계약 회계서류의 검토와 구입업체의 선정 등을 부탁했고, 공소외 11은 대회가 끝난 뒤 보조금 회계감사에 필요하다는 생각에 이를 도와주기로 했다. 공소외 14는 개막식 당일 비가 올 확률이 높다는 예보와 개막식 운동장 스탠드가 흙으로 된 점을 고려하여 우의만으로는 부족하다는 생각에 우산을 배부품목에 넣으려 하였다. 이에 공소외 11은 우산의 제공은 공직선거법 위반의 소지가 있다고 주의를 주었으나, 공소외 14는 영천시와 상주시에서도 지급하였는데 아무런 문제가 없었다고 하면서 우산을 배부품목에 포함하기로 결정했다(증거기록 1684, 1685쪽). (5) 공소외 11은 배부물품에 기재할 문구에 관하여 선거관리위원회에 문의하였는데, 경산시라는 문구를 사용하면 공직선거법 위반의 소지가 있으므로 넣어서는 안 된다는 경산시 선관위의 답변을 듣고, 우산, 수건, 막대풍선 등에 ‘제47회 경북도민체육대회’라는 문구만 표시하도록 하였다. (6) 공소외 14는 우산 등 배부용품을 담을 가방에 대해 고민을 하던 중 체육진흥과를 방문하여 공소외 11과 의논하다가 그곳에 있던 시청 방문객용 종이가방을 발견하고 마음에 들어, 개막식에서 종이가방을 지급하기로 하고 경산시에 종이가방을 납품하는 ○○ 대표인 공소외 1을 소개받아 제작을 맡겼다. 공소외 1은 개막식 때 사용할 종이가방의 앞·뒷면 도안을 A4 용지에 프린트하여 공소외 14에게 보여 주었는데, 그 도안의 앞면에는 ‘Dynamic GyeongSan’, ‘Dynamic City 경산’이라는 문구가 기재되어 있었고, 그 외에는 ‘경산시’로 표시된 문구는 없었다. 공소외 1은 ○○에서 보관하고 있던 영천 도민체전 때 사용한 종이가방에 ‘영천시’가 표시된 것을 보고, 이를 참고하여 종이가방의 옆면에 도민체전 개최지의 의미로 ‘경산시’라는 문구를 넣어 종이가방의 제작을 완료한 뒤 공소외 14에게 완성품을 보여주지 않고, 곧바로 우산공장으로 납품한 다음 그곳에서 나머지 물품을 위 종이가방에 넣어 개막식 당일 입장객에게 제공하게 하였다. (7) 공소외 14는 최종적인 배부품목을 종이가방, 우산, 우의, 깔판, 막대풍선, 형광막대, 주스, 빵으로 정하고, ‘개막식 입장객 배부용품 제작 구입 계획’을 작성하여, 전결권자인 경산시 체육회 부회장에게 보고하여 결재를 받았다. (8) 경산시 체육진흥과 직원 공소외 2는 2009. 4. 3. 전화로 경산시 선관위에 경산시에서 지급한 보조금으로 경산시 체육회가 우비, 깔개, 막대풍선을 지급할 경우 공직선거법에 위반되는지에 대해 질의하였다. 경산시 선관위는 경산시 체육회가 경산시의 보조금을 받아 그 명의로 지급하는 것은 공직선거법에 위반되지 않으나, 당해 지방자치단체가 주거나 주는 것으로 추정되는 방법으로 주는 것은 위반의 소지가 있다고 답변하였다. (9) 한편, 경산시 체육진흥과장 공소외 12는 2009. 5. 6. 경산상공회의소(이하 ‘상공회의소’라 한다) 사무국장 공소외 13을 찾아가 경품협찬을 요청하였고, 다음날 공소외 13은 승용차 1대, 냉장고 1대, 세탁기 1대, TV 1대, 자전거 50대를 협찬해 주겠다는 의사를 표시하였다. (10) 기획단은 경품으로 자전거 100대 정도가 필요하다고 판단하고, 간부회의를 열어 과장급 이상 간부들이 각자 돈을 출연하여 자전거 40대를 마련하기로 하고, 나머지 10대는 옥외광고물협회에서 제공하기로 하였다. 기획단은 경품 제공과 관련한 공직선거법 위반을 염려하여, 상공회의소 총무팀장 공소외 15에게 전화하여 상공회의소에서 자체적으로 경품을 모집해서 협찬하는 내용의 공문을 요청하였고, 공소외 15는 2009. 5. 9.에 날짜를 소급하여 2009. 5. 1.자 시행일로 된 공문을 보내 주었다. (11) 경품행사계획을 맡은 경산시 교육지원과는 2009. 5. 8. ‘개막행사 부가 경품추첨 계획서’(증거기록 584쪽)를 작성하여 피고인의 결재를 받았고, 경품추첨행사 진행을 위해 경품권, 리본 등의 구입비용으로 4,544,000원의 예산을 지출하였다. 그런데 상공회의소는 경품행사와 관련하여 기획단과 한 차례도 협의한 사실이 없고, 경품 당첨자가 미수령한 경품에 대한 처리에 관해서도 기획단에서 임의로 결정하였다. (12) 도민체전 개막식 당일 모든 경품에는 ‘제47회 경북도민체육대회 경품’이라고 적힌 리본을 달았고, 경품 중 자전거 10대에 대해서는 옥외광고물협회에서 협찬자 표시를 요구하여, ‘한국옥외광고협회 경산시지회 경품’이라고 적힌 리본을 추가로 달았다. (13) 경품추첨행사 당시 기증자나 협찬자를 소개하는 안내 방송은 없었다. 한편, 개막식 진행 시나리오에는 자동차 경품추첨과 관련하여 “마지막 행운의 주인공을 가려주실 분은 피고인 경산시장님이십니다.”라고 되어 있고(증거기록 1780쪽), 피고인이 실제로 자동차를 추첨하였으며, 상공회의소 측에서는 경품추첨행사 전에 모두 떠나 경품추첨을 한 사실이 없다. (14) 한편, 기획단 직원인 공소외 16은 2009. 5. 6. 경산시 선관위에 전화를 걸어 경품제공 가능 여부를 질의하였고, 경산시 선관위에서는 행사 참석자에게 경품을 제공하는 것은 그 행위 태양에 따라서 기부행위에 해당될 수 있다고 답변하였다. 나) 기부행위의 주체에 관한 법리 공직선거법 제112조 제1항의 기부행위는 그에 의한 기부의 효과를 후보자 또는 후보자가 되려는 자에게 돌리려는 의사를 가지고 공직선거법 제112조 제1항에 규정된 사람에게 금품 등을 제공하는 것으로서 그 출연자가 기부행위자가 되는 것이 통례이지만, 그 기부행위를 한 것으로 평가되는 주체인 기부행위자는 항상 그 물품 등의 사실상 출연자에 한정되는 것은 아니고, 또 출연자와 기부행위자가 일치하지 않거나 외형상 기부행위에 함께 관여하는 듯이 보여서 어느 쪽이 기부행위자인지 분명하지 않은 경우에는 그 물품 등이 출연된 동기 또는 목적, 출연행위와 기부행위의 실행 경위, 기부자와 출연자 그리고 기부받는 자와의 관계 등 모든 사정을 종합하여 기부행위자를 특정하여야 한다( 대법원 2007. 3. 30. 선고 2006도9043 판결 등 참조). 다) 우산 제공의 점에 관한 판단 (1) 위에서 본 법리와 앞서 인정한 사실에서 알 수 있는 다음과 같은 여러 사정을 종합하여 보면, 비록 이 사건 도민체전 기념품 중 다른 물품과는 달리 우산은 1회용품이 아니고 개당 가격이 3,400원에 이르는 점을 감안하더라도, 원심이 인정한 위 1)의 ① 내지 ④항의 사정만으로는 그 기부행위의 주체를 피고인이라고 볼 수는 없다고 보아야 할 것이다. (가) 개막식 배부물품인 우산 10,000개는 경산시에서 조례에 따라 경산시 체육회에 지급한 보조금으로 경산시 체육회가 자체 구입한 것인데, 경산시 체육회가 경산시로부터 보조금을 지급받은 이상 그 돈의 사용 및 처분권한은 경산시 체육회가 가진다고 보아야 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 개막식 배부물품의 출연자는 경산시가 아니라 경산시 체육회로 봄이 주2) 상당하다. (나) 그런데 이 사건에서 문제가 된 우산 등 개막식 배부물품은 ‘경산시’라는 문구가 새겨진 종이가방에 담겨 제공됨으로써 경산시 선관위에서는 그 배부물품이 경산시에서 주는 것으로 추정된다는 이유로 고발하였고, 원심에서도 이를 주요한 이유로 삼아 위 공소사실에 대하여 유죄로 인정하였다. (다) 그러나 앞서 본 바와 같이 개막식 당일 ‘경산시’라는 문구가 넣어진 종이가방에 우산을 비롯한 배부물품이 넣어져 입장객에게 제공된 사실이 인정되기는 하나, 이는 종이가방을 제작한 공소외 1이 영천에서 개최된 제46회 도민체전에서 제공된 종이가방을 보고 도민체전의 개최지라는 의미로 임의로 넣은 것이고, 피고인이나 경산시 체육회에 ‘경산시’라는 문구 사용에 대해 알린 바가 없었다. 이러한 점은 공소외 11이 다른 물품에 대해서는 납품업자들에게 ‘경산시’라는 문구를 넣어서는 안 된다고 하여 종이가방 이외의 다른 물품에는 ‘경산시’ 표시가 없고, 이 사건 우산에도 ‘경산시’라는 문구가 없는 점을 보더라도, 경산시 또는 경산시 체육회에서 의도적으로 종이가방에 ‘경산시’ 표시를 넣은 것이 아님을 알 수 있다. (라) 경산시 체육회 사무국장 공소외 14는 구체적인 도민체전 개막식 배부품목에 대해서 피고인에게 사전 보고한 사실이 없고, 전결권자인 경산시 체육회 부회장에게 보고하여 결재를 받았을 뿐만 아니라, 경산시에 제출한 보조금 지출예산(안)에도 우산은 배부품목에도 없었다. 더구나 경산시 체육진흥과 직원 공소외 11은 개막식 기념품 중 우산은 공직선거법 위반의 가능성이 있으므로 배부 품목에서 빼자고 공소외 14에게 말하였으나, 공소외 14는 영천에서 개최된 제46회 도민체전에서도 기념품에 우산을 포함시켜 배부한 사례가 있고, 이 사건 도민체전 개막식 당일 비가 올 확률이 높은데다가 개막식 운동장의 스탠드가 흙으로 되어 있어 우의만으로는 부족하다는 이유로 우산을 기념품에 포함시켰다. 실제로 이 사건 도민체전 개막식 당일 오후에 비가 왔다. (2) 위와 같은 사정에 의하여 인정되는 이 사건 우산 10,000개가 도민체전 개막식 배부물품에 포함되게 된 동기와 목적, 출연행위와 기부행위의 실행 경위, 기부자와 출연자 그리고 기부받는 자와의 관계 등 모든 사정에 비추어 보면, 이 사건 도민체전 개막식 배부물품 중 우산 10,000개만 따로 떼어내어 그 기부행위의 주체를 피고인으로 보기는 어렵다. 그럼에도, 원심이 이 사건 도민체전 개막식 배부물품 중 우산만을 따로 떼어내어 피고인이 공직선거법 제113조를 위반하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하고 기부행위의 주체에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 피고인의 항소이유의 주장은 이유 있다. 라) 경품 제공의 점에 관한 판단 (1) 위에서 본 기부행위의 주체에 관한 법리와 앞서 본 이 사건 경품 제공에 관한 인정 사실을 종합하여 보면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다. (가) 경품의 제공은 입장객들을 유치하고, 행사가 끝날 때까지 입장객들을 참여시키기 위한 효과적인 방법이기는 하나, 반드시 행사 진행에 있어 필요불가결한 요소로 보기는 어렵다. (나) 영천에서 개최된 제46회 경상북도 도민체전에서는 경품의 협찬자가 영천상공회의소라는 사실을 나타내는 표시를 모두 하고 안내 방송까지 하였으나, 이 사건 도민체전에서는 옥외광고물협회에서 제공한 자전거 10대에 대해서만 요구에 따라 출연자 표시를 하였을 뿐, 나머지 경품에 대해서는 아무런 출연자 표시를 하지 않았다. 그뿐만 아니라, 경품의 협찬자에 대한 안내 방송조차 한 바가 없다. (다) 상공회의소와 옥외광고물협회에서는 경품으로 제공될 물품만 제공하고, 경산시에서 경품추첨행사에 대한 계획을 수립하고 4,544,000원의 예산을 들여 행사를 진행하였으며, 피고인은 위 경품추첨행사 계획에 대해 보고받고 결재하였다. (라) 경품 중 가장 고가에 해당하는 마티즈 자동차의 추첨을 피고인이 하였고, 개막식 행사 시나리오에도 추첨자인 피고인을 ‘경산시장’으로 소개하고 있어, 일반인의 입장에서 보면 피고인이 경산시 체육회 회장의 자격이라기보다는 경산시장의 자격에서 경품을 지급하는 것으로 보일 수 있다. (마) 경산시 선관위에서도 경품의 제공은 행위 태양에 따라서 기부행위 위반이 된다고 답변한 바 있고, 기획단에서는 자체적으로 출연한 자전거 40대를 비롯하여 제공된 경품으로 인한 공직선거법 위반 논란을 없애고자 상공회의소에 날짜를 소급한 공문을 요구하기도 했다. (2) 위와 같은 여러 사정에 의하여 인정되는 이 사건 경품이 출연된 동기와 목적, 출연행위와 기부행위의 실행 경위, 기부자와 출연자 그리고 기부받는 자와의 관계 등 모든 사정에 비추어 보면, 이 사건 경품에 관한 기부행위의 주체는 피고인으로 보아야 할 것이므로, 원심이 같은 취지에서 이 사건 경품 제공에 관한 기부행위의 점을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 항소이유의 주장과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. (3) 피고인은 옥외광고물협회 경산시지회에서 제공한 자전거 10대에는 협찬자 표시를 하였으므로, 적어도 위 자전거 10대 만큼은 그 기부행위의 주체를 피고인으로 볼 수 없다는 취지의 주장을 한다. 그러나 위에서 든 여러 사정, 특히 이 사건 자전거 10대는 경품으로 제공된 100대 중 일부에 불과하고, 이 사건 도민체전 개막식 행사의 전체적인 분위기와 이 사건 자전거 10대를 제외한 나머지 경품에 아무런 협찬자의 표시가 없었던 점 등 여러 사정에 비추어 보면, 비록 위 자전거 10대에 ‘한국옥외광고협회 경산시지회 경품’이라는 표시가 있었다고 하더라도 이는 옥외광고물협회 경산시지회에서 재정적인 도움을 준 의미에 불과하고, 이 사건 경품 전체를 도민체전의 공동주관자인 경산시의 시장인 피고인이 지급하는 것으로 보일 여지가 충분하다. 따라서 피고인의 이 부분 항소이유의 주장은 받아들일 수 없다. 다. ‘선거구 안에 있는 자’의 해석에 관한 피고인의 법리오해 주장에 대한 판단 1) 판단의 범위 및 피고인의 주장 공소사실 중 우산의 점에 관하여는 이미 앞선 주장이 받아들여졌으므로, 이 부분에 대해서는 경품 제공의 점에 한정하여 판단하기로 한다. 피고인은 이 사건 경품을 제공받은 사람 중에는 그 체재의 정도가 극히 짧은 자도 포함되어 있는데, 이러한 자는 공직선거법 제113조 제1항이 규정하고 있는 ‘당해 선거구 안에 있는 자’에 포함되지 않는 것으로 해석하여야 한다고 주장한다. 2) 판단 공직선거법 제113조 제1항은 “국회의원·지방의회의원·지방자치단체의 장·정당의 대표자·후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자는 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 기부행위(결혼식에서의 주례행위를 포함한다)를 할 수 없다.”라고 규정하고 있다. 여기에서 ‘당해 선거구 안에 있는 자’란 그 문구 자체가 후단의 ‘당해 선거구민과 연고가 있는 자’에 사용된 ‘당해 선거구민’과 다르고, 그 입법 취지도 당해 선거구 내에서는 선거구민은 물론이고 선거구민이 아닌 사람에게라도 금품이나 재산상 이익이 제공되면 선거구민에게 영향을 미칠 우려가 있으므로 이러한 경우까지 금지하려는 취지이다. 그러한 의미에서 ‘당해 선거구 안에 있는 자’란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 자는 물론 선거구 안에 일시적으로 체재하는 자도 포함된다고 해석되고( 대법원 2006. 12. 21. 선고 2006도7087 판결 등 참조), 그 체재기간의 길고 짧음에 따라 결론이 달라지지는 않는다. 따라서 피고인의 항소이유의 주장은 이유 없다. 4. 원심 판시 무죄 부분에 관한 검사의 항소이유에 대한 판단 가. 원심판결의 요지 1) 원심은 그 채택 증거를 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. ① 경산시 새마을회(이하 ‘새마을회’라 한다)에서는 2009. 2. 27. 읍·면·동 새마을회장, 부녀회 임원 등이 참석한 연석회의를 열었고, 그 자리에서 종래 이·통장연합회가 주관해서 개최하였던 한마음걷기대회를 새마을회에서 주관해 보자는 내용의 결의가 이루어졌다. ② 새마을회 회장인 공소외 17은 위와 같은 결의가 이루어진 후인 2009. 3. 초순경 당시 경산시 새마을문화과장이었던 공소외 6을 찾아가 새마을회에서 한마음걷기대회를 주관할 수 있도록 도와 달라는 요청을 하였다. ③ 공소외 6은 부하 직원인 공소외 18과 공소외 19에게 한마음걷기대회 세부추진계획서를 작성해 보라는 지시를 하였고, 공소외 19는 세부추진계획서 초안을 작성하여 피고인으로부터 결재를 받기 전인 2009. 3. 17. 위 세부추진계획서를 자신의 메일계정에 올리고 새마을회 지도과장인 공소외 20에게 메일주소와 비밀번호를 알려주어 공소외 20이 위 세부추진계획서를 볼 수 있도록 해 주었다. ④ 새마을회에서는 공소외 19로부터 받은 세부추진계획서에 일부 수정·보완을 하여 한마음걷기대회 행사를 진행하였다. ⑤ 새마을회에서는 2009. 3. 25. 티셔츠·경품추첨행운권·식음료 배부, 경품 종류 및 수량 등에 관한 사항을 논의하기 위하여 자체적으로 회의를 열었으며, 2009. 4. 10.에도 현장답사 등을 위한 연석회를 개최하였다. ⑥ 참석자들에게 배부할 티셔츠의 종류, 색상 및 단가, 티셔츠에 붙일 스티커와 현수막의 문구, 경품의 종류 등에 대한 최종결정은 새마을회에서 자체적으로 하였다. ⑦ 2009. 4. 6.자 경산신문에는 주관자를 ‘(사)경산시 새마을회’로 하여 한마음걷기대회를 홍보하는 광고가 게재되었으며, 경산시는 다른 여러 단체와 함께 후원자로 표시되어 있었다. ⑧ 대회 당일 주관자를 새마을회로 표기한 현수막이 운동장 본부석 위에 걸려있었고, 새마을회 임원들이 새마을회를 상징하는 노란색 점퍼를 입고 티셔츠와 생수 등을 대회참석자들에게 배부하였다. ⑨ 티셔츠에 부착하기 위하여 제작된 스티커 하단에는 ‘(사)경산시 새마을회’라고 기재가 되어 있었고, 경품으로 제공된 자전거 160대 모두에 ‘(사)경산시 새마을회’라는 문구가 기재된 리본이 부착되어 있었다. ⑩ 경품 추첨시 새마을회 회장인 공소외 17이 가장 먼저 추첨을 하였다. ⑪ 새마을회에서는 한마음걷기대회와 관련한 비용으로 경산시로부터 받은 보조금 6,000만 원에 새마을회 자체출연금 및 협찬금을 보태어 합계 70,839,000원을 지출하였다. ⑫ 새마을회에 지급한 보조금 6,000만 원은 이미 2008. 12. 17. 경산시 의회 의결을 통하여 도민체전 성공개최 전진대회와 관련한 민간행사보조 명목으로 책정되어 있었다. 2) 원심은 위 인정 사실에 나타난 여러 사정에 비추어 볼 때, 2009. 4. 11. 개최된 한마음걷기대회는 새마을회가 주관한 행사로 기부행위의 주체도 새마을회로 보아야 하며, 경산시 공무원이 작성한 세부추진계획서를 참고하여 보조금 신청을 하고 이에 따라 경산시청에서 한마음걷기대회에 관련 보조금으로 6,000만 원을 지급한 점, 2009. 4. 2. 경산시청에서 한마음걷기대회에 관한 유관기관 회의를 개최하였으며, 경산시에서 한마음걷기대회와 관련하여 경산경찰서에 지원요청을 하고, 행사 당일 진행요원으로 경산시청 공무원 약 340명이 동원된 점, 피고인이 대회축사를 하고, 역점적으로 추진하는 ‘삶의 춤 운동’이라는 문구가 한마음걷기대회 명칭에 포함되어 있으며, 배부된 스티커에도 기재되어 있다는 점들만으로는 한마음걷기대회가 실질적으로 경산시에서 주관한 행사로서 피고인이 기부행위의 주체라고 인정하기에 부족하고, 달리 이 사건 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였다. 나. 이 법원의 판단 원심판결의 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 항소이유에서 지적하는 바와 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 검사는 이 사건 한마음걷기대회는 경산시가 작성한 세부추진계획서와 거의 유사하게 진행된 점, 행사예산 대부분인 6,000만 원을 경산시가 부담한 점, 경산시가 유관기관 대책회의를 개최하는 등 행사 진행을 주도한 점 등에 비추어 경산시가 한마음걷기대회를 주관한 것은 명백하고, 피고인이 축사를 하고 직접 경품 추첨까지 한 점 등에 비추어 피고인이 기부행위의 주체인 것이 명백하다고 주장한다. 그러나 그와 같은 사정을 모두 감안하더라도 앞서 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정한 여러 사정에 비추어 보면, 이 사건 한마음걷기대회는 새마을회가 주관한 행사로 기부행위의 주체도 새마을회로 보아야 할 것이므로, 검사의 항소이유의 주장은 받아들일 수 없다. 5. 결론 가. 원심판결 중 무죄 부분에 대하여 원심판결의 무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다. 나. 원심판결 중 유죄 부분에 대하여 원심판결의 유죄 부분에 대한 피고인의 항소는 일부 이유 있는데, 원심은 이 부분과 원심이 유죄로 인정한 나머지 범죄사실이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 유죄 부분은 그 전부가 그대로 유지될 수 없다. 따라서 피고인과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 유죄 부분을 전부 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다. 【범죄사실】 이 법원이 인정하는 범죄사실은 원심 판시 범죄사실 제1항을 삭제하고, 원심 판시 범죄사실 제2항을 당심 범죄사실 제1항으로 고치며, 원심 판시 범죄사실 제3항을 아래와 같이 고쳐 쓰는 것 이외에는 모두 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. “2. 지방자치단체의 장은 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 기부행위를 하여서는 아니 된다. 피고인은 2009. 5. 11.경 경산시 상방동에 있는 경산육상경기장에서 경산시와 경산시체육회가 공동 주관하여 개최한 제47회 경상북도 도민체전 개막식에 참석한 입장객들에게 자동차, 냉장고, 자전거 등 시가 1,947만 원 상당의 경품을 피고인이 직접 추첨하는 등의 방법으로 제공하거나 제공의 의사표시를 함으로써 그 금액 상당을 선거구 안에 있는 자에게 기부하였다(이 부분 공소사실은 ‘피고인이 직접 추첨하는 등의 방법으로 제공함으로써 1,947만 원 상당을 당해 선거구 안에 있는 자에게 기부하였다.’라는 것이다. 그러나 기록에 의하면 준비된 경품 중 LCD TV 1대와 자전거 42대는 당첨자들이 받아 가지 않았으므로 이러한 물품에 대해서는 제공의 의사표시를 한 것으로 보아야 하고, 위와 같이 변경된 공소사실을 인정하는 것이 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하지 않으므로 공소장 변경 없이 위와 같이 변경된 사실을 인정하기로 한다).” 【증거의 요지】 [판시 제1의 사실] 이 부분은 원심 판시 증거의 요지 중 [판시 제2의 사실] 부분과 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. [판시 제2의 사실] 1. 피고인의 원심 및 당심에서의 일부 법정진술 1. 원심 증인 공소외 14, 공소외 21, 공소외 22, 공소외 23, 공소외 24, 공소외 11, 공소외 25의 각 원심 법정진술 1. 당심 증인 공소외 4의 당심 법정진술 1. 공소외 15, 공소외 13, 공소외 26, 공소외 12, 공소외 27, 공소외 16에 대한 각 검찰 진술조서 1. 각 수사보고(경품행사 진행자 진술청취, 경산시 공무원 공소외 26 진술청취, 도민체전 종합준비단 편성 내역 보고, 도민체전 경품행사 사회자 전화통화 내용 보고, 경품수령자 상대 경품지급자 인지 여부 등 확인보고) 1. 공직선거법 위반행위에 대한 고발, 제47회 경북도민체육대회 개막행사 부가 “경품추첨” 계획, 경산상공회의소 ‘제47회 경북도민체육대회’ 협찬품(개회식 경품) 모집 협조요청 공문 사본, 선관위 질의처리부 사본, 경품 수령(교환) 현황 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 공직선거법 제255조 제1항 제10호, 제86조 제1항 제1호(업적 홍보의 점, 포괄하여, 벌금형 선택), 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항(기부행위의 점, 벌금형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 기부행위로 인한 공직선거법 위반죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 【양형의 이유】 피고인은 현직 시장으로서 누구보다도 선거법규를 준수하여 솔선수범하여야 할 지위에 있다. 그럼에도, 시장이라는 직위를 이용하여 자신의 업적을 홍보하고, 도민체전 입장객에게 1,947만 원 상당의 경품을 제공하는 등 이른바 선심성 행정을 통하여 유권자의 자유로운 의사를 왜곡하고 판단과 선택에 그릇된 영향을 미치게 하였다는 점에서 그 죄질이 가볍지 아니하다. 그러나 피고인은 초범이고, 이 사건 범행 중 업적홍보행위의 점은 피고인이 경산시에서 개최되는 여러 행사에 참석하여 경산시의 역점 추진 사업을 소개하는 과정에서 비롯된 것이며, 경품 기부행위의 점은 경산시에서 처음으로 도민체전을 개최하게 되자 영천시 등 이전에 개최되었던 도민체전의 행사내용을 참작하여 이를 성공적으로 개최하기 위한 목적도 상당 부분 있었다고 인정되므로 그 동기에 있어 참작할 만한 사정이 있다. 이와 같은 피고인의 성행과 이 사건 각 범행의 동기 및 수단과 결과 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 감안하여 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄부분】 1. 홍보물 초과 발행의 점 이 사건 공소사실 중 홍보물 초과 발행의 점의 요지는, 피고인은 경산시장으로 지방자치단체의 장은 지방자치단체의 사업계획, 추진실적, 기타 지방자치단체의 활동상황을 알리기 위한 홍보물을 분기별 1종 1회를 초과하여 발행·배부하여서는 아니 됨에도, 2008. 2. 22.경 ‘경제자유구역 경산 학원연구지구 지정’ 등 경산시의 역점 추진 사업을 소개하거나 사업 추진실적을 홍보하는 내용을 게재한 ‘경산소식’이라는 제목의 소식지를 발행한 것을 비롯하여 그때부터 2009. 2. 22.경까지 원심판결 별지 [범죄일람표 (1)] 기재 내용과 같이 모두 4종류의 홍보물을 13회에 걸쳐 발행하여 경산시 산하 주요 기관·단체 및 경산시민 등에게 배부함으로써 분기별 1종 1회를 초과하여 홍보물을 발행·배부하였다는 것이다. 2. 우산 제공에 따른 기부행위의 점 이 사건 공소사실 중 우산 제공에 따른 기부행위의 점의 공소사실의 요지는, 피고인은 2009. 5. 11.경 경상북도 도민체전 개막식에 참석한 입장객에게, 기념품으로 시가 3,000만 원 상당의 우산 10,000개를 제공하여 선거구 안에 있는 자에게 기부하였다는 것이다. 3. 판단 위 공소사실들은 앞서 본 바와 같이 모두 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 각 무죄를 선고한다. 이상과 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 임성근(재판장) 차경환 강경호 주1) 경산시 사무전결처리규칙 제7조(전결사항의 보고 등) 제2항 전결처리사항이라 할지라도 구체적인 사안에 따라 특히 중요하고 이례적이라고 판단되는 경우에는 차상급자에게 사전 또는 사후에 보고를 하여야 한다. 주2) 경산시 선관위에서도 이 사건 도민체전 개막식에 배부 가능한 물품에 관한 질의에 대한 회신에서, 경산시 체육회가 경산시의 보조금을 받아 그 명의로 지급하는 것은 공직선거법에 위반되지 않으나, 당해 지방자치단체가 주거나 주는 것으로 추정되는 방법으로 주는 것은 위반의 소지가 있다고 답변하였고, 이에 따라 경산시 체육회는 위와 같이 개막식에 필요한 물품을 배부하기로 하였다.

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2010노99 (1986066)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

공직선거법 제86조 제112조 제113조 제255조 제257조

지방자치법 제101조 제103조

형사소송법 제325조 제364조 제369조

형법 제37조 제38조 제50조 제69조 제70조

[ 참조판례 ]

대법원 1996. 11. 29. 선고 96도500 판결
대법원 2006. 12. 21. 선고 2006도7087 판결
대법원 2007. 3. 30. 선고 2006도9043 판결
대법원 2008. 3. 13. 선고 2007도9507 판결