전원재판부 2009헌바49, 2010. 5. 27.

【판시사항】 가. 유족등록신청의 거부처분을 다투는 당해 사건의 재판에 적용되지 아니하여 재판의 전제성이 부인된 사례 나. 형제자매를 국가유공자의 유족 등의 범위에서 배제한 구 ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’(2008. 3.28. 법률 제9079호로 개정되고, 2009. 2. 6. 법률 제9462호로 개정되기 전의것, 이하 ‘법’이라 한다) 제5조 제1항이 청구인의 평등권 등을 침해하여 위헌인지 여부(소극) 【결정요지】 가. 법 제6조, 제9조는 유족등록의 절차 및 보상청구권의 발생 및 소멸에 관한 규정으로서 국가유공자의 유족의 범위를 정하는 데 실체적 관련이 없어, 유족등록신청의 거부처분을 다투는 당해 사건 재판에 적용되는 것이 아니므로, 전제성이 인정되지 아니한다. 나. ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’의 입법취지는 국가가 위난에 처해 있을 때 국권을 수호하고 국토를 보전하다 또는 공무수행 중 사망하거나 부상당한 국가유공자와 그 유족에게 국가가 응분의 보상을 행하는 윤리적 보답행위를 구체화한 것으로서 국가유공자의 범위에 관한 규정은 국가재정형편, 국민정서와 법적안정성 및 타 국가 공헌자와의 형평성 등을 종합적으로 고려하여 입법형성권의 범위 내에서 입법정책적으로 결정된 것이기 때문에, 국가유공자 등록신청 시점여부에 따라 보상에 차등이 발생한다거나 청구인과 같은 지위에 있는 자(형제자매)가 유족의 범위에서 배제된다고 하여도 법 제5조 제1항 상의 유족의 범위에 관한 입법자의 선택이 자의적이어서 현저히 불합리하다고 볼 사정이 없고, 또한 기본적 인권의 존중, 국가 보상의무 및 국방의 의무도 위배되는 규정이라 할 수 없다. 【심판대상조문】 구 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(2008. 3.28. 법률 제9079호로 개정되고, 2009. 2. 6. 법률 제9462호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항, 제6조, 제9조 【참조조문】 헌법 제10조, 제11조 제1항, 제29조 제2항, 제39조 제2항 헌법재판소법 제68조 제2항 【참조판례】 가. 헌재 1993. 5. 13. 92헌가10등, 판례집 5-1, 226, 238-239 나. 헌재 1995. 7. 21. 93헌가14, 판례집 7-2, 1, 17, 19-22 헌재 1999. 7. 22. 98헌바14, 판례집 11-2, 205, 219 헌재 2000. 6. 1. 98헌마216, 판례집 12-1, 622, 637-641 헌재 2002. 11. 28. 2002헌바45, 판례집 14-2, 704, 716 헌재 2002. 12. 18. 2001헌마546, 판례집 14-2, 890, 901 헌재 2003. 5. 15. 2002헌마90, 판례집 15-1, 581, 596 【전문】【당 사 자】 청 구 인 오○환 대리인 세계 법무법인 담당변호사 이임성 외 9인 당해사건 전주지방법원 2008구합1921 순직군경유족비해당결정 취소 【주 문】 1. 구 ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’(2008. 3. 28. 법률 제9079호로 개정되고, 2009. 2. 6. 법률 제9462호로 개정되기 전의 것) 제6조 및 제9조에 대한 심판청구를 각하한다. 2. 구 ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’(2008. 3. 28. 법률 제9079호로 개정되고, 2009. 2. 6. 법률 제9462호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다. 【이 유】 1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 청구인의 형 오○환은 군복무 중인 1964. 6. 22. 병사한 것으로 여겨져 왔으나, 2008. 1. 23. 그 사망원인이 공무상 질병으로 규명되어 육군참모총장은 2008. 4. 8. 위 망인에 대해 순직결정을 하였고, 전주보훈지청장은 2008. 7. 7. 국가유공자에 해당한다는 결정을 하였다. 따라서 청구인은 전주보훈지청장에 대하여 청구인을 국가유공자의 유족으로 등록하여 줄 것을 신청하였는데, 전주보훈지청장은 청구인이 ‘국가유공자 등 예우및 지원에 관한 법률’ 제5조에서 정한 유족의 범위에 포함되지 않는다는 이유로 순직군경유족에 해당되지 않는다는 결정을 하였다. 이에 청구인은 전주지방법원에 위 결정의 취소를 구하는 소(2008구합1921)를 제기하는 한편, 동법 제5조, 제6조 및 제9조에 대하여 위헌 법률심판제청 신청(2008아66)을 하였으나, 2009. 2. 12. 위 법원이 모두 기각하자, 2009. 3. 20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다 나. 심판의 대상 청구인은 구 ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한법률’ 제5조 전부에 대하여 청구하고 있으나, 유족의 범위 한정에 대한 위헌 여부의 실체적 판단은 제5조 제1항에 대한 판단으로 충분하다. 따라서 이 사건의 심판대상은 구 ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’(2008. 3. 28. 법률 제9079호로 개정되고, 2009. 2. 6. 법률 제9462호로 개정되기 이전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제5조 제1항, 제6조 및 제9조(이하, ‘심판대상 법조항’이라 한다)의 위헌 여부이고, 그 내용 및 관련규정은 다음과 같다. [심판대상 법조항] 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(2008. 3. 28. 법률 제9079호로 개정되고, 2009. 2. 6. 법률 제9462호로 개정되기 이전의 것) 제5조(유족 등의 범위) ① 이 법에 따라 보상을 받는 국가유공자의 유족이나 가족의 범위는 다음과 같다. 1. 배우자[사실상의 배우자를 포함한다. 다만, 배우자 및 사실상의 배우자가 국가유공자와 혼인또는 사실혼 후 그 국가유공자가 아닌 다른 자와 사실혼 관계에 있거나 있었던 경우는 제외한다] 2. 자녀 3. 부모 4. 성년인 직계비속이 없는 조부모 5. 60세 미만의 직계존속과 성년인 형제자매가 없는 미성년 제매 ② ～ ⑥ 생략 제6조(등록 및 결정) ① 국가유공자, 그 유족 또는가족, 제73조의2에 해당하는 자가 되려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 국가보훈처장에게 등록을 신청하여야 한다. ② 국가보훈처장은 제1항에 따른 등록신청을 받으면 대통령령으로 정하는 바에 따라 제4조, 제5조 또는 제73조의2에 따른 요건을 확인한 후 국가유공자, 그 유족 또는 가족, 제73조의2에 해당하는 자로 결정한다. 이 경우 제4조 제1항 제3호부터 제6호까지, 제13호 및 제14호의 국가유공자 또는 제73조의2에 해당하는 자가 되기 위하여 등록을 신청하는 경우에는 그 소속하였던 기관의 장이 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 요건과 관련된 사실을 확인하여 국가보훈처장에게 통보하여야 한다. ③ 국가보훈처장은 제2항 전단에 따라 국가유공자, 그 유족 또는 가족, 제73조의2에 해당하는 자로 결정할 때에는 제82조에 따른 보훈심사위원회(이하 "보훈심사위원회"라 한다)의 심의ㆍ의결을 거쳐야 한다. 다만, 국가유공자 등의 요건이 객관적인 사실에 의하여 확인된 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 보훈심사위원회의 심의ㆍ의결을 거치지 아니할 수 있다. ④ 제1항부터 제3항까지의 규정은 다른 법률에서 이법의 예우 등을 받도록 규정된 자에 대하여도 적용한다. 제9조(보상받을 권리의 발생시기 및 소멸시기 등) ① 이 법에 따라 보상을 받을 권리는 제6조 제1항에따른 등록신청을 한 날이 속하는 달부터 발생한다. 다만, 제7조 제2항에 따른 보상을 받지 못하던 자가 그 생활 정도의 변동으로 보상을 받을 수 있는 자로 된 경우에는 그 보상신청을 한 날이 속하는 달부터 보상을 받을 권리가 발생한다. ② 국가유공자, 그 유족 또는 가족, 제73조의2에 해당하는 자가 제6조의2 제1항 제1호부터 제3호까지, 제79조 제1항 및 제2항의 어느 하나에 해당하게 되면 그해당되는 사유가 발생한 날이 속하는 달의 다음 달부터 이 법에 따라 보상을 받을 권리가 소멸된다. 이 경우 국가유공자 및 제73조의2에 해당하는 자 본인이 제6조의2 제1항 제2호 또는 제6호에 해당하게 되는 경우에는 그 가족이 보상을 받을 권리도 함께 소멸된다. ③ 국가유공자, 그 유족 또는 가족, 제73조의2에 해당하는 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 이법에 따라 보상을 받을 권리가 발생하였던 날로 소급하여 그 권리가 소멸된다. 이 경우 국가유공자 또는 제73조의2에 해당하는 자 본인이 보상을 받을 권리가 소멸된 경우에는 그의 유족 또는 가족이 보상을 받을 권리도 함께 소멸된다. 1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 등록결정을 받은 사실이 밝혀진 경우 2. 제6조 제2항 후단에 따라 소속하였던 기관의장이 통보한 국가유공자 등의 요건 관련 사실에 중대한 흠결이 있어 국가유공자 등의 등록요건에 해당되지 아니하는 것으로 밝혀진 경우 ④ 국가보훈처장은 제3항 각 호의 어느 하나에 해당하는지를 판정할 때에는 그와 관련된 사실을 조사ㆍ확인하여 보훈심사위원회의 심의ㆍ의결을 거쳐야 한다. ⑤ 제6조 제2항 후단에 따른 소속하였던 기관의 장은 제3항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사실을 알게되면 지체 없이 그 내용을 국가보훈처장에게 통보하여야 한다. [관련 법조항] 별지와 같다. 2. 청구인의 주장, 법원의 위헌제청신청 기각이유 및 관계기관의 의견 가. 청구인의 주장 (1) 심판대상 법조항에서 정한 위 망인의 유족에 해당하는 부모는 국가유공자 등록 이전에 이미 사망하였고, 망인에게 여타의 유족이 없는 상황에서 그 부모와 같이 생활하였던 청구인이 재산상속인이므로 보훈급여금을 지급받을 수 있는 유족으로 등록되어야 한다. (2) 심판대상 법조항은 군인이 복무 중 사망한 후 바로 국가유공자 등록신청을 하여 이에 따른 보훈급여금을 지급받을 절차를 예상하고 있는 규정이다. 따라서 본인의 귀책사유 없이 국가유공자 등록을 늦게 하여 심판대상 법조항 에서 정한 유족이 이미 사망한 경우에 동생인 청구인에게 아무런 보상이 주어지지 않는 것은 헌법에서 정한 기본적 인권의 존중(제10조), 평등권(제11조), 국가보상의무(제29조), 국방의 의무규정(제39조)에 위반되어 위헌이다. 나. 법원의 위헌제청신청 기각이유 (1) 심판대상 법조항 중 제6조 및 제9조는 유족등록의 절차와 보상청구권의 발생 및 소멸에 관한 규정으로서 국가유공자의 유족의 범위를 정하는 것과 관련이 없어, 그 위헌 여부가 당해 사건의 결론이나 결론을 이끌어내는 이유에 관하여 아무런 영향을 미치지 아니하므로 재판의 전제성이 없다. (2) 심판대상 법조항이 군인 등의 사망 당시 국가유공자 등록신청을 하지 못하였다가 나중에 국가유공자 등록신청을 하여 국가유공자로 등록된 경우 그 사이에 법상의 국가유공자 유족이 사망한 때를 대비하여 그 유족의 재산상속인 중 생활을 같이하고 있던 자를 유족의 범위에 포함시켜 규정하지 않았다 하여도, 그 입법부작위를 다투는 것은 별론으로 하고, 그와 같은 사정만으로는 심판대상 법조항이 기본적 인권존중의 원칙, 평등의 원칙, 국가보상의무에 위반된다거나 병역의무의 이행으로 인한 불이익처우를 규정한 것이라 볼수 없고, 그 밖에 유족의 범위에 관한 입법자의 선택이 자의적이어서 현저히 불합리하다고 볼 사정이 없으므로, 심판대상 법조항 중 제5조 제1항을 위헌이라고볼 수 없다. 다. 국가보훈처장의 의견 (1) 심판대상 법조항 상의 유족의 범위에 관한 기준을 무시한 채, 청구인의 주장대로 우리나라 수백만명이 되는 국가유공자의 보훈급여금이 재산권 차원에서상속으로 이어진다면, 국가재정은 물론 재산상속 범위의 무한정한 설정으로 법적 안정성에 혼란이 초래된다. (2) 법상의 여러 종류의 보상대상자들에 대한 보상은 법에서 그 요건이나 수준 등이 규정될 때, 비로소 구체적인 법적 권리로 인정되는 권리이므로, 법상 등록신청한 자의 보상을 받을 유족의 범위, 등록절차, 발생시기, 보상의 내용 등에 관한 사항은 국가의 재정부담능력과 전체적인 사회보장수준, 국민정서와 법적 안정성, 타 국가공헌자와의 형평성 등을 종합적으로 고려하여 결정하게 되는 입법정책에 관한 문제로서 광범위한 입법재량의 영역에 속한다고 할 것인바, 심판대상 법조항은 위헌이라고 할 수 없다. 3. 적법요건에 대한 판단 가. 재판의 전제성 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원에 있어서는법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률의 위헌 여부가 재판의 전제로 되어 있어야 하는데(헌법재판소법 제68조 제2항, 제41조 제1항), 우리 헌법재판소의 확립된 판례(1993. 5. 13. 선고 92헌가10, 91헌바7, 92헌바24ㆍ50(병합), 판례집 5-1, 226, 238-239 참조)에 의하면 재판의 전제성이란, 첫째 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있었거나 계속 중이어야 하고, 둘째 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 소송사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다. 여기서 법원이 “다른 내용의” 재판을 하게 되는 경우라 함은 원칙적으로 법원이 심리중인 당해 사건의 재판의 결론이나 주문에 어떠한 영향을 주는 것뿐만이 아니라, 문제된 법률의 위헌 여부가 비록 재판의 주문 자체에는 아무런 영향을 주지 않는다고 하더라도 재판의 결론을 이끌어 내는 이유를 달리하는데 관련되어 있거나 또는 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 전혀 달라 지는 경우도 포함된다. 나. 심판대상 법조항 중 제6조 및 제9조에 대한 부분 위 법조항들은 유족등록의 절차 및 보상청구권의 발생 및 소멸에 관한 규정으로서 국가유공자의 유족의 범위를 정하는 데 실체적 관련이 없어, 유족등록신청의 거부처분을 다투는 당해사건 재판에 적용되는 것이 아니므로, 위 법조항들의 위헌 여부는 당해 재판의 전제성이 인정되지 아니한다. 다. 심판대상 법조항 중 제5조 제1항에 대한 부분위 법조항은 당해 사건 유족등록신청 거부처분(순직군경유족 비해당 결정)의 근거조항으로서, 청구인은 자신과 같이 국가유공자의 유족이 사망한 경우 그 유족의 상속인 중 생활을 같이 하고 있던 자를 유족의 범위에 포함시키지 아니한 동 조항의 위헌 여부를 다투고 있는바, 동 조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건의 결론이 달라지게 될 것이므로 재판의 전제성이 인정된다. 라. 소결 따라서 심판대상 법조항 중 제6조 및 제9조에 대한심판청구는 당해 재판의 전제성이 인정되지 아니하므로 부적법하다. 4. 본안판단 가. 법상 수급권의 법적 성질 법이 정하고 있는 국가유공자 또는 그 유족이나 가족들에게 인정되는 급여에 대한 수급권은 수급자 측의 금전적 기여가 전제되어 있지 아니하나, 생명 또는 신체의 손상이라는 특별한 희생에 대한 국가보상적 내지 국가보훈적 성격을 띠면서, 장기간에 걸쳐 수급권자의 생활보호를 위하여 주어진다고 하는 특성도 가지고 있으므로 사회보장적 성질도 겸하고 있다. 따라서 위 법상의 보상금수급권도 다른 국가보상적 내지 국가보훈적 수급권이나 사회보장수급권과 마찬가지로 구체적인 법률에 의하여 구체적으로 형성되는 권리라고 할 것이고, 국가가 국가유공자에게 지급할 구체적인 보상의내용 등에 관한 사항은 국가의 재정부담능력과 전체적인 사회보장의 수준, 국가유공자에 대한 평가기준 등에 따라 정하여질 수밖에 없으므로, 입법자의 광범위한 입법형성의 자유영역에 속하는 것으로 기본적으로는 국가의 입법정책에 달려 있다고 보는 것이 일관된 판례의 입장이다(헌재 1995. 7. 21. 93헌가14, 판례집7-2, 1, 19-22 ; 헌재 2000. 6. 1. 98헌마216, 판례집12-1, 622, 639-641 ; 헌재 2002. 12. 18. 2001헌마546, 판례집 14-2, 890, 901 ; 헌재 2003. 5. 15. 2002헌마90, 판례집 15-1, 581, 596). 나. 평등권 침해 여부 (1) 비교집단의 설정 및 차별의 존재 여부 가) 비교집단의 설정 청구인은 국가유공자의 유족 범위에 포함되는 부모가 등록신청 이전에 사망하여 그 부모와 생활을 같이 하였던 부모의 재산상속인인 국가유공자의 형제가 국가유공자의 유족으로 등록될 수 없는 것은 평등원칙에반한다고 주장한다. 그런데 청구인에 대한 순직군경유족 비해당 결정에 대한 취소소송인 당해 사건의 재판은 청구인이 법 제5조의 유족범위에 포함되는지 여부가 문제된 재판이므로 심판대상 법조항 중 제5조 제1항에 대한 평등심사는 비교집단으로서 법 제5조에 규정된 유족과 여기에서 배제되어 법 제5조에 규정되어 있지 아니한 청구인과 같은 (성년인) 형제자매로 하여야 할 것이다. 나) 차별의 존재 여부 ① 심판대상 법조항 중 제5조 제1항은 보상을 받는 국가유공자의 유족이나 가족의 범위로서 배우자[사실상의 배우자를 포함한다. 다만, 배우자 및 사실상의 배우자가 국가유공자와 혼인 또는 사실혼 후 그 국가유공자가 아닌 다른 자와 사실혼 관계에 있거나 있었던 경우는 제외한다], 자녀, 부모, 성년인 직계비속이 없는 조부모, 60세 미만의 직계존속과 성년인 형제자매가 없는 미성년 제매만을 포함시키고 있기 때문에 여기에서 제외되는 청구인은 심판대상 법조항 중 제5조 제1항상의 유족들에 비하여 불리한 입장에 놓여 있다고하지 않을 수 없다. ② 특히 청구인의 경우와 같은 등록신청 당시 유족인 부모가 이미 사망한 경우 그 부모와 생활을 같이한 형제자매는 법 제17조 제2항의 사망일시금과 제18조의 미지급 보훈급여금의 지급에 있어서 그 수급권을 가지지 못하는 차별을 받게 된다. 따라서 심판대상 법조항 중 제5조 제1항은 위와 같은 비교집단 상호간에 차별을 유발하고 있기 때문에 그 차별의 헌법적 정당성 여부가 문제된다. (2) 평등권에 대한 심사기준 가) 심사기준의 선택 평등원칙의 위반 여부에 관한 심사기준은 입법자에게 인정되는 입법형성권의 범위에 따라서 달라지게 되는데, 사회적 기본권에 관한 사항은 우리 헌법상 입법자에게 매우 광범위한 입법형성권이 부여된 영역이다. 즉, 시혜적인 법률에 있어서는 국민의 권리를 제한하거나 새로운 의무를 부과하는 법률과는 달리 입법자에게 보다 광범위한 입법형성의 자유가 인정된다고 할것이다. 그러므로 입법자는 그 입법의 목적, 수혜자의 상황, 국가예산 내지 보상능력 등 제반 상황을 고려하여 그에 합당하다고 스스로 판단하는 내용의 입법을 할 권한이 있다고 할 것이고, 그렇게 하여 제정된 법률의 내용이 현저하게 합리성이 결여되어 있는 것이 아닌 한 헌법에 위반된다고 할 수 없다(헌재 1999. 7. 22. 98헌바14, 판례집 11-2, 205, 219). 따라서 심판대상 법조항 중 제5조 제1항의 평등원칙위반 여부에 관하여는 그 차별에 관하여 현저한 불합리성이 있는지 여부, 즉 입법자의 자의성이 있는지 여부만을 심사하면 족하다 할 것이다. 나) 심사요건 일반적으로 자의금지원칙에 관한 심사요건은 ① 본질적으로 동일한 것을 다르게 취급하고 있는지에 관련된 차별취급의 존재 여부와, ② 이러한 차별취급이 존재한다면 이를 자의적인 것으로 볼 수 있는지 여부라고 할 수 있다. 한편, ①의 요건에 관련하여 두개의 비교집단이 본질적으로 동일한가의 판단은 일반적으로 당해 법규정의 의미와 목적에 달려 있고, ②의 요건에 관련하여 차별취급의 자의성은 합리적인 이유가 결여된 것을 의미하므로, 차별대우를 정당화하는 객관적이고 합리적인 이유가 존재한다면 차별대우는 자의적인 것이 아니게 된다(헌재 2002. 11. 28. 2002헌바45, 판례집 14-2, 704, 716). (3) 심판대상 법조항 중 제5조 제1항에 대한 판단법은 국가를 위하여 공헌하거나 희생한 국가유공자와 그 유족에 대한 응분의 예우 등을 행함으로써 이들의 생활안정과 복지향상을 도모하고 국민의 애국정신함양에 이바지함을 목적으로 하여 제정되었고(제1조), 국가유공자의 공헌과 희생이 우리들과 우리들의 자손들에게 숭고한 애국정신의 귀감으로서 항구적으로 존중되고, 그 공헌과 희생의 정도에 대응하여 국가유공자와 그 유족의 영예로운 생활이 유지ㆍ보장되도록 실질적인 보상이 이루어져야 한다는 것을 예우의 기본이념으로 삼고 있다(제2조). 이는 우리 헌법 제34조 제1항에서 “모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다.”고 규정하고, 같은 조 제2항에서 국가의 사회보장ㆍ사회복지증진의 의무(입법의무)를 선언한 것과 제32조 제6항에서 “국가유공자, 상이군경 및 전몰군경의 유가족은 법률이 정하는 바에 의하여 우선적으로 근로의 기회를 부여받는다.”고 규정함으로써 법에 의한 국가유공자 등에 대한 국가의 우선적 보호이념을 명시한것 등에 의하여 헌법적 정당성이 뒷받침된다(헌재 1995. 7. 21. 93헌가14, 판례집 7-2, 1, 17 ; 헌재 2000. 6. 1. 98헌마216, 판례집 12-1, 622, 637-638). 따라서 법상의 국가유공자 유족에 대한 각종 수급권역시 이러한 기본적인 목적과 일치하는 범위에서 인정되어야 하며, 특히 법상의 수급권이 헌법상의 사회보장적 성격을 가지고 있는 점에서 유공자의 희생으로 인하여 생활에 어려움을 가지게 된 유족들의 인간다운 생활을 보장하고 생활안정과 복지향상을 도모할 수 있도록 하는 것이 중요하다. 수급의 대상인 유족의 범위역시 이러한 목적에 맞추어 규정되어야 한다. 그런데 청구인이 가질 수 있는 법상의 보상금수급권이 어느 정도 재산권(상속권의 대상)으로서의 성질을 지니고 있는지는 별론으로 하고, 위 수급권은 천부적으로 가지는 권리가 아니며 법률에 의해서 비로소 인정되는 권리이므로, 그에 대한 권리는 당연히 법에서 정한 국가유공자 유족으로 등록신청한 달로부터 발생한다. 또한 법의 입법취지는 국가가 위난에 처해 있을때 국권을 수호하고 국토를 보전하다 또는 공무수행중 사망하거나 부상당한 국가유공자와 그 유족에게 국가가 응분의 보상을 행하는 윤리적 보답행위를 구체화한 국가보훈적 법률로서 국가유공자의 범위에 관한 규정은 국가재정형편, 국민정서와 법적 안정성 및 타 국가공헌자와의 형평성 등을 종합적으로 고려하여 입법형성권의 범위 내에서 입법정책적으로 결정된 것이다. 따라서 국가유공자 등록신청 시점 여부에 따라 보상에 차등이 발생한다거나 청구인과 같은 지위에 있는 자(형제자매)가 유족의 범위에서 배제된다고 하여도 심판대상 법조항 중 제5조 제1항 상의 유족의 범위에 관한 입법자의 선택이 자의적이어서 현저히 불합리하다고 볼 사정이 없으므로, 심판대상 법조항 중 제5조 제1항을 위헌이라고 할 수 없다 할 것이다. 다. 기타 주장에 대한 판단 (1) 기본적 인권의 존중 위배 여부 청구인이 기대하는 보상수급권이 구체적 권리로서 인정되는 것은 국가의 재정형편 등 여러 가지 상황들을 종합적으로 감안하여 법률을 통하여 구체화 할 때 비로소 발생되는 법률적 차원의 권리이다. 따라서 청구인과 같이 국가유공자 유족의 범위에서 제외하는 것이 인간다운 생활에 필요한 최소한의 물질적 수요를 충족시켜 주는 헌법상의 사회보장 및 사회복지의 이념과 국가유공자에 대한 우선적 보호이념에 명백하게 어긋난다고 볼 수 있는 사정이 발견되지 않는 한, 심판대상 법조항 중 제5조 제1항이 기본적 인권존중에 대한 헌법 제10조에 위반된다고 할 수 없을 것이다. (2) 국가보상의무 위배 여부 헌법 제29조 제2항은 군인 등이 전투 훈련 등 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대하여는 법률이 정하는 보상 외에 국가 또는 공공단체에 공무원의 직무상 불법행위로 인한 배상은 청구할 수 없다고 규정하고 있고 달리 보상받을 유족의 범위에 관하여 규정하고 있지 않다. 따라서 심판대상 법조항 중 제5조 제1항이 보상받을 유족의 범위를 한정하고 있다고 하더라도 위헌법규정에 위배되는 것은 아니라고 할 것이다. 한편청구인과 같은 지위에 있는 자(국가유공자의 성년인형제자매)가 국가유공자의 순직으로 인하여 보상금수급권을 취득할 수 있다는 기대이익이 있다고 하더라도 이러한 기대이익은 우리 헌법이 보호하는 재산권에 해당한다고 할 수 없으므로 심판대상 법조항 중 제5조 제1항이 재산권보장에 관한 헌법규정에 위배된다고 볼수도 없다 할 것이다. (3) 국방의 의무의 위배 여부 심판대상 법조항 중 제5조 제1항의 적용대상은 전공상군경 뿐만 아니라 독립유공자, 공상공무원, 4 19혁명 부상자 등 여러 유형이 있다. 심판대상 법조항 중 제5조 제1항은 이처럼 다양한 국가유공자의 보상금지급대상자에 대하여 동일하게 적용되고 있고, 군복무중 순직 또는 공상을 입은 국가유공자를 다른 국가유공자들과 차별하는 것을 내용으로 하고 있지 않으므로, 심판대상 법조항 중 제5조 제1항이 병역의무 이행 그 자체를 이유로 군복무 중 국가유공자가 될 수 있는 사유가 발생한 사람들에게 불이익한 처분을 하고 있는 것으로 볼 수 없다. 따라서 심판대상 법조항 중 제5조 제1항은 누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우을 받지 아니한다는 헌법 제39조 제2항에 위배되지 아니한다 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면 심판대상 법조항 중 제6조 및 제9조에 대한 심판청구는 부적법하여 이를 모두 각하하고, 제5조 제1항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 조대현의 아래 6.과 같은 별개의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다. 6. 재판관 조대현의 별개의견 청구인의 형 오○환이 군복무 도중 1964. 6. 22. 사망하였는데, 사망 당시에는 병사(病死)로 처리되었다가 2008. 1. 23. 공무상 질병으로 순직한 것으로 밝혀졌다. 이에 따라 전주보훈지청장이 2008. 7. 7. 오○환은 순직군경으로서 국가유공자에 해당된다는 결정을 하였다. 오○환은 미혼으로서 그 아버지는 1987년 사망하고 그 어머니는 2008. 3. 30. 사망하였다. 그래서 청구인이 국가유공자인 오○환의 유족으로서 등록하고자 신청하였으나, ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’ 제5조의 유족에 해당되지 아니한다는 이유로 거부되었다. 법 제5조는 국가유공자의 유족을 제한하고, 법제6조 및 제9조는 국가유공자 또는 유족의 등록을 신청한 이후에만 보상수급권을 인정하고 있다. 이에 청구인은 국가가 국가유공자 인정을 지체하여오○환의 법정 유족이 모두 사망한 뒤에 오○환을 국가유공자로 인정한 경우에도 법 제5조, 제6조 및 제9조를 적용하여 유족 등록 신청시에 법정 유족이 없다는 이유로 국가유공자의 유족보상을 거부하는 것은 헌법에 위반된다고 주장하여 이 사건 헌법소원을 제기하였다. 따라서 이 사건 심판대상은 법 제5조, 제6조 및 제9조의 위헌 여부라고 보아야 한다. 그러나 국가유공자에게 지급할 구체적인 보상의 내용, 수급권자의 범위, 수급권을 인정하는 시기 등에 관한 사항은 국가의 재정부담능력, 전체적인 사회보장의 수준, 국가유공자에 대한 평가기준 등에 관한 정책적 판단과 입법형성에 따라 정하여질 수밖에 없는 것이므로, 법 제5조가 국가유공자의 유족의 범위를 제한하고 법 제6조 및 제9조가 국가유공자 또는 유족의 등록을 신청한 이후에만 보상수급권을 인정하도록 규정한 것이 헌법 제10조？제11조나 제29조, 제32조 제6항에 위반된다고 보기 어렵다. 그리고 오○환에 대한 국가의 순직결정이 지체되어 유족보상을 받지 못하게 되었다고 하더라도, 그러한 순직결정의 지체가 위법한 경우에는 국가배상책임의 유무가 문제될 수 있을지 몰라도, 그로 인하여 법 제5조나 제6조 및 제9조가 헌법에 위반된다고 보기는 어렵다(헌재 2003. 11. 27. 2003헌바39 결정 ; 2006. 11. 30. 2005헌바25 결정 참조). [별지] 관련 법조항 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(2008. 3.28. 법률 제9079호로 개정되고, 2009. 2. 6. 법률 제9462호로 개정되기 이전의 것) 제1조 (목적) 이 법은 국가를 위하여 희생하거나 공헌한 국가유공자와 그 유족에게 합당한 예우를 하고 국가유공자에 준하는 군경등을 지원함으로써 이들의 생활안정과 복지향상을 도모하고 국민의 애국정신을 기르는 데에 이바지함을 목적으로 한다. 제2조 (예우의 기본이념) 대한민국의 오늘은 온 국민의 애국정신을 바탕으로 전몰군경과 전상군경을 비롯한 국가유공자의 희생과 공헌 위에 이룩된 것이므로 이러한 희생과 공헌이 우리와 우리의 자손들에게 숭고한 애국정신의 귀감으로서 항구적으로 존중되고, 그 희생과 공헌의 정도에 상응하여 국가유공자와 그 유족의 영예로운 생활이 유지ㆍ보장되도록 실질적인 보상이 이루어져야 한다. 제4조 (적용 대상 국가유공자 ) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 국가유공자와 그 유족 등(다른 법률에서 이 법에 규정된 예우 등을 받도록 규정된 자를 포함한다)은 이 법에 따른 예우를 받는다. 1. 순국선열: 「독립유공자예우에 관한 법률」제4조 제1호에 따른 순국선열 2. 애국지사: 「독립유공자예우에 관한 법률」제4조 제2호에 따른 애국지사 3. 전몰군경: 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자 가. 군인이나 경찰공무원으로서 전투 또는 이에 준하는 직무수행 중 사망한 자[군무원으로서 1959년 12월 31일 이전에 전투 또는 이에 준하는 직무수행 중 사망한 자를 포함한다] 나. 군인이나 경찰공무원으로서 전투 또는 이에 준하는 직무수행 중 상이를 입고 전역(퇴역ㆍ면역 또는 상근예비역 소집해제를 포함한다. 이하 같다) 또는 퇴직(면직을 포함한 다. 이하 같다)한 후 제6조 제1항에 따른 등록신청 이전에 그 상이로 인하여 사망하였다고 의학적으로 인정된 자(군무원으로서 1959년 12월 31일 이전에 전투 또는 이에 준하는 직무수행 중 상이를 입고 퇴직한 후 제6조 제1항에 따른 등록신청 이전에 그 상이로 인하여 사망하였다고 의학적으로 인정된 자를 포함한다) 4. 전상군경: 군인이나 경찰공무원으로서 전투 또는 이에 준하는 직무수행 중 상이를 입고 전역하거나 퇴직한 자(군무원으로서 1959년 12월31일 이전에 전투 또는 이에 준하는 직무수행중 상이를 입고 퇴직한 자를 포함한다)로서 그 상이정도가 국가보훈처장이 실시하는 신체검사에서 제6조의4에 따른 상이등급에 해당하는 신체의 장애를 입은 것으로 판정된 자 5. 순직군경: 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자 가. 군인이나 경찰공무원으로서 교육훈련 또는 직무수행 중 사망한 자(공무상의 질병으로사망한 자를 포함한다) 나. 군인이나 경찰공무원으로서 교육훈련 또는 직무수행 중 상이(공무상의 질병을 포함한다. 이하 이 목에서 같다)를 입고 전역하거나 퇴직한 후 제6조 제1항에 따른 등록신청 이전에 그 상이로 인하여 사망하였다고 의학적으로 인정된 자 6. 공상군경: 군인이나 경찰공무원으로서 교육훈련또는 직무수행 중 상이(공무상의 질병을 포함한다)를 입고 전역하거나 퇴직한 자로서 그 상이정도가 국가보훈처장이 실시하는 신체검사에서 제6조의4에 따른 상이등급에 해당하는 신체의 장애를 입은 것으로 판정된 자 7. 무공수훈자: 무공훈장을 받은 자 8. 보국수훈자: 보국훈장을 받은 자 9. 6ㆍ25 참전 재일학도의용군인(이하 "재일학도의용군인"이라 한다): 대한민국 국민으로서 일본에 거주하던 자로서 1950년 6월 25일부터 1953년 7월 27일까지의 사이에 국군이나 유엔군에 지원 입대하여 6ㆍ25 전쟁에 참전하고 제대한자(파면된 자나 형을 선고받고 제대된 자는 제외한다) 9의2. 6ㆍ25 전쟁 참전유공자 : 「참전유공자예우에 관한 법률」제2조 제2호가목 및 다목부터 마목까지의 규정 중 어느 하나에 해당하는 사람으로서 같은 법 제5조에 따라 등록된 자. 다만, 라목에 해당하는 사람은 6ㆍ25 전쟁에 참전한자에 한한다. 10. 4ㆍ19 혁명사망자: 1960년 4월 19일을 전후한 혁명에 참가하여 사망한 자 11. 4ㆍ19 혁명부상자: 1960년 4월 19일을 전후한 혁명에 참가하여 상이를 입은 자로서 그 상이 정도가 국가보훈처장이 실시하는 신체검사에서 제6조의4에 따른 상이등급에 해당하는 신체의 장애를 입은 것으로 판정된 자 12. 4ㆍ19 혁명공로자: 1960년 4월 19일을 전후한 혁명에 참가한 자 중 제10호와 제11호에 해당하지 아니하는 자로서 건국포장을 받은 자 13. 순직공무원: 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자 가. 「국가공무원법」제2조 및 「지방공무원법」제2조에 규정된 공무원(군인과 경찰공무원은 제외한다)과 국가나 지방자치단체에서 일상적으로 공무에 종사하는 대통령령으로 정하는 직원으로서 공무로 인하여 사망한 자(공무상의 질병으로 인하여 사망한자를 포함한다) 나. 「국가공무원법」제2조 및 「지방공무원법」제2조에 규정된 공무원(군인과 경찰공무원은 제외한다)과 국가나 지방자치단체에서 일상적으로 공무에 종사하는 대통령령으로 정하는 직원으로서 공무로 인하여 상이(공무상의 질병을 포함한다. 이하 이 목에서 같다)를 입고 퇴직한 후 제6조 제1항에 따른 등록신청 이전에 그 상이로 인하여 사망하였다고 의학적으로 인정된 자 14. 공상공무원: 「국가공무원법」제2조 및 「지방공무원법」제2조에 규정된 공무원(군인과 경찰공무원은 제외한다)과 국가나 지방자치단체에서 일상적으로 공무에 종사하는 대통령령으로 정하는 직원으로서 공무로 인하여 상이(공무상의 질병을 포함한다)를 입고 퇴직한 자로서 그 상이정도가 국가보훈처장이 실시하는 신체검사에서 제6조의4에 따른 상이등급에 해당하는 신체의 장애를 입은 것으로 판정된 자 15. 국가사회발전 특별공로순직자(이하 "특별공로순직자"라 한다): 국가사회발전에 현저한 공이 있는 자 중 그 공로와 관련되어 순직한 자로서 국무회의에서 이 법의 적용 대상자로 의결된 자 16. 국가사회발전 특별공로상이자(이하 "특별공로상이자"라 한다): 국가사회발전에 현저한 공이 있는 자 중 그 공로와 관련되어 상이를 입은자로서 그 상이정도가 국가보훈처장이 실시하는 신체검사에서 제6조의4에 따른 상이등급에 해당하는 신체의 장애를 입은 것으로 판정되어 국무회의에서 이 법의 적용 대상자로 의결된 자 17. 국가사회발전 특별공로자(이하 "특별공로자"라 한다): 국가사회발전에 현저한 공이 있는 자 중 제15호와 제16호에 해당하지 아니하는 자로서 국무회의에서 이 법의 적용 대상자로 의결된 자 ② 제1항을 적용함에 있어서 다음 각 호의 사항에 관한 구체적인 기준과 범위는 대통령령으로 정한다. 1. 제1항 제3호 가목: 전투 또는 이에 준하는 직무수행 중 사망한 자 2. 제1항 제3호 나목 및 제4호: 전투 또는 이에 준하는 직무수행 중 상이를 입은 자 또는 상이를 입고 그 상이로 인하여 사망하였다고 의학적으로 인정된 자 3. 제1항 제5호 가목: 교육훈련 또는 직무수행 중 사망한 자(공무상의 질병으로 사망한 자를 포함한다) 4. 제1항 제5호 나목 및 제6호: 교육훈련 또는 직무수행 중 상이(공무상의 질병을 포함한다. 이하 이 호에서 같다)를 입은 자 또는 상이를 입고 그 상이로 인하여 사망하였다고 의학적으로 인정된 자 5. 제1항 제13호 가목: 공무로 인하여 사망한 자 (공무상의 질병으로 인하여 사망한 자를 포함한다) 6. 제1항 제13호 나목 및 제14호: 공무로 인하여 상이(공무상의 질병을 포함한다. 이하 이 호에서 같다)를 입은 자 또는 상이를 입고 그 상이로 인하여 사망하였다고 의학적으로 인정된 자 ③ 삭제 <2002.1.26> ④ 제1항에도 불구하고 제1항 제1호 및 제2호에 따른 순국선열ㆍ애국지사의 예우에 필요한 사항은 따로법률로 정한다. ⑤ 제1항에도 불구하고 제1항 제9호의2에 따른 6ㆍ25전쟁 참전유공자의 예우에 관하여는 「참전유공자예우에 관한 법률」로 정하는 바에 따른다. ⑥ 제1항 제3호부터 제6호까지, 제13호 또는 제14호에 따른 국가유공자의 요건에 해당되는 자가 다음 각호의 어느 하나에 해당되는 원인으로 사망하거나 상이를 입으면 제1항 및 제6조에 따라 등록되는 국가유공자, 그 유족 또는 가족에서 제외한다. 1. 불가피한 사유 없이 본인의 고의 또는 중대한 과실로 인한 것이거나 불가피한 사유 없이 관련 법령 또는 소속 상관의 명령을 현저히 위반하여 발생한 경우 2. 공무를 이탈한 상태에서의 사고나 재해로 인한경우 3. 장난ㆍ싸움 등 직무수행으로 볼 수 없는 사적인행위가 원인이 된 경우 4. 자해행위로 인한 경우 제82조 (보훈심사위원회의 설치) ① 이 법에 따른 보상 등에 관련된 다음 각 호의 사항을 심의ㆍ의결하기 위하여 국가보훈처장 소속으로 보훈심사위원회(이하 "위원회"라 한다)를 둔다. 1. 「국가보훈기본법」제3조 제2호에 따른 국가보훈 대상자 중 위원회의 심의ㆍ의결을 거치도록 규정된 자의 등록대상 요건의 인정 여부 2. 제6조의5 제1항에 따른 상이의 추가인정 여부 3. 제9조에 따른 권리소멸의 확인 4. 제78조 제1항에 따른 보상정지 기간 및 보상의 정도 5. 제79조 제1항 제4호에 해당하는 자에 대한 법적용 배제 여부 및 같은 조 제3항에 따른 법 적용 대상자 여부 6. 그 밖에 다른 법령에서 위원회의 소관으로 규정된 사항 ② 위원회는 제1항 각 호의 심의ㆍ의결 사항과 관련하여 필요하다고 인정하면 다음 각 호에 해당하는 자 등에게 관련 자료의 제출을 요구하거나 이미 제출된 자료에 대하여 보완 또는 추가를 요구할 수 있다. 1. 신청인 2. 제6조 제2항에 따라 신청인이 소속하였던 기관의 장 3. 국민건강보험공단의 장 ③ 위원회는 제1항 각 호의 심의ㆍ의결 사항과 관련하여 필요하다고 인정하면 심의안건과 관련되는 분야 의 관계 공무원ㆍ전문가 및 증인을 위원회에 출석하게 하여 그 의견을 들을 수 있고 위원또는 직원에게 증인과 증거에 대하여 조사하게 하거나 현지 확인을 하게 할 수 있다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2009헌바49

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

국가공무원법 제2조

국가보훈기본법 제3조

참전유공자예우에관한법률 제2조 제5조

헌법재판소법 제68조

대한민국헌법 제5조 제10조 제29조 제34조 제39조

독립유공자예우에관한법률 제4조