서울고등법원 2009. 11. 17. 선고 2009나47984 판결

[지급보증금][미간행] 【전 문】【원고, 항소인 겸 피항소인】 한국수출입은행 (소송대리인 변호사 김수형 외 2인) 【피고, 피항소인 겸 항소인】 주식회사 한국씨티은행 외 1인 (소송대리인 법무법인 세종 외 1인) 【피고 주식회사 한국씨티은행의 보조참가인】 주식회사 광주은행 (소송대리인 법무법인 바른길 서울 외 1인) 【변론종결】 2009. 9. 10. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2006. 8. 30. 선고 2005가합37319 판결 【환송전판결】 서울고등법원 2008. 7. 16. 선고 2006나94590 판결 【환송판결】 대법원 2009. 5. 28. 선고 2008다63949 판결 【주 문】 1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명한 금액을 초과하여 지급을 명한 부분에 해당하는 피고들 패소부분을 각 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 청구를 각 기각한다. 원고에게, 피고 주식회사 한국씨티은행은 미화 21,243,656.77달러 및 이에 대하여 2004. 8. 20.부터 2009. 11. 17.까지 연 6%, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을, 피고 주식회사 한국스탠다드차타드제일은행은 미화 7,081,218.93달러 및 이에 대하여 2004. 8. 20.부터 2009. 11. 17.까지 연 6%, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 2. 원고의 항소 및 피고들의 나머지 항소를 각 기각한다. 3. 가. 피고들의 가지급물반환신청에 따라, 원고는 피고 주식회사 한국씨티은행에게 미화 4,290,236.81달러 및 이에 대하여 2006. 9. 9.부터 2009. 11. 17.까지 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을, 피고 주식회사 한국스탠다드차타드제일은행에게 미화 1,435,674.81달러 및 이에 대하여 2006. 9. 26.부터 2009. 11. 17.까지 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 나. 피고들의 나머지 가지급물반환신청을 각 기각한다. 다. 위 가.항은 가집행할 수 있다. 4. 소송총비용(가지급물반환신청비용 포함) 중 보조참가로 인한 부분의 60%는 원고가, 나머지는 피고 주식회사 한국씨티은행의 보조참가인이 각 부담하고, 그 나머지 부분의 60%는 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다 주1) . 【청구취지, 항소취지 및 가지급물 반환신청취지】 1. 청구취지 원고에게, 피고 주식회사 한국씨티은행은 미화 24,583,277.75달러 및 이에 대하여 2004. 8. 20.부터 소장 부본 송달일까지 연 6.97%, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 피고 주식회사 한국스탠다드차타드제일은행은 미화 8,194,425.91달러 및 이에 대하여 2004. 8. 20.부터 소장 부본 송달일까지 연 6.97%, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라 주2) . 2. 항소취지 원고 : 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 원고에게, 피고 주식회사 한국씨티은행은 미화 59,999,999.99달러 및 그 중 미화 43,222,229.49달러에 대하여는 2004. 8. 20.부터 소장 부본 송달일까지 연 6.97%, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의, 미화 16,777,770.50달러에 대하여는 2004. 8. 20.부터 2006. 4. 12.자 청구취지 변경신청서 부본 송달일까지 연 6.97%, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 피고 주식회사 한국스탠다드차타드제일은행은 미화 19,999,999.99달러 및 그 중 미화 14,407,409.83달러에 대하여는 2004. 8. 20.부터 소장 부본 송달일까지 연 6.97%, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의, 미화 5,592,590.16달러에 대하여는 2004. 8. 20.부터 2006. 4. 12.자 청구취지 변경신청서 부본 송달일까지 연 6.97%, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 피고들 : 제1심 판결 중 피고들 패소부분을 각 취소한다. 위 취소부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 청구를 각 기각한다. 3. 가지급물반환신청취지 피고 주식회사 한국씨티은행 : 원고는 피고 주식회사 한국씨티은행에게 미화 7,838,566.93달러 및 그 중 7,712,107.46달러에 대하여는 2006. 9. 9.부터 가지급물반환신청서 부본 송달일까지 연 6.97%, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의, 126,549.47달러에 대하여는 2006. 9. 9.부터 가지급물반환신청취지 및 신청원인변경신청서 부본 송달일까지 연 6.97%, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 피고 주식회사 한국스탠다드차타드제일은행 : 원고는 피고 주식회사 한국스탠다드차타드제일은행에게 미화 9,409,709.34달러 중 환송 후 당심이 인용하는 금액을 초과하는 돈 및 이에 대하여 2006. 9. 26.부터 가지급물반환신청서 부본 송달일까지 연 6.97%, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이 유】 1. 기초사실 가. 당사자 지위 원고는 수출입과 해외투자 및 해외자원 개발에 필요한 금융을 공여함으로써 국민경제의 건전한 발전과 대외경제 협력을 촉진하기 위하여 한국수출입은행법에 의하여 1976년 공적 수출신용기관으로 설립된 특수개발 금융기관이고, 피고들은 은행법의 적용을 받는 일반 상업 금융기관이다. 나. 연불수출을 위한 수출자금 대출신청 주식회사 대우(이하 ‘대우’라고 한다)는 1996. 5. 7. 원고에게 대우의 인도 현지법인인 디씨엠-대우 모터스 인디아 주식회사{DCM-Daewoo Motors India Ltd, 이하 디엠아이엘(DMIL)이라 한다}에 대한 중형 승용차 10만 대{원래 디엠아이엘(DMIL)은 1995년 7월경부터 중형승용차 6만 대를 생산, 판매하고 있었다} 및 엔진과 트랜스액슬 30만 대 생산을 위한 생산설비 연불수출(계약금액 미화 415,082,000달러)을 위한 자금조달 목적으로 수출자금 대출신청을 하였는데(이하 ’이 사건 수출자금대출‘이라고 한다), 이 사건 수출자금대출은 위 승용차 및 엔진 생산설비 등 수출 목적물의 인도시점을 기준으로 수출 목적물 인도완료 전에 목적물의 제작에 소요되는 실소요자금을 지원하는 제작금융(대출한도 : 국내 소요자금 미화 154,436,000달러 상당의 원화 및 국외 소요자금 미화 145,460,000달러 합계 미화 299,896,000달러 상당)과 수출목적물 인도 후 연불수출대전 상당액(수출계약 금액의 85% 상당액)을 지원하는 연불금융(대출한도 : 미화 352,819,000달러)으로 구성되어 있었다. 다. 지급보증서 발급 확약 대우가 위와 같이 수출자금 대출신청을 하기에 앞서, 피고 주식회사 한국씨티은행(당시 상호는 ‘주식회사 한미은행’이었다. 이하 ‘피고 씨티은행’이라고 한다)은 1996. 4. 26. 대우의 디엠아이엘(DMIL)에 대한 자동차 및 엔진, 트랜스액슬 생산기자재 연불수출과 관련하여 원고가 대우에게 외화표시 자금대출을 취급할 경우 피고 씨티은행이 원고의 대출금(이자 및 지연배상금 포함)에 대하여 외화표시 지급보증서를 발급할 것을 확약한다는 내용으로 지급보증서 문안이 첨부된 지급보증서발급 확약서(이하 ‘이 사건 제1확약서’라고 한다)를 작성하여 대우에게 교부하였고(위 첨부된 지급보증서에는 별지 1. 외화표시 지급보증서 기재와 같이 ‘지급보증 대상 주채무의 내용 원금 : 미화 6,000만 달러, 이자율 : 연 6.97%, 지연배상금률 : 귀행이 정하는 바에 따름, 상환기일 : 별첨 상환계획표에 따름’으로 기재되어 있다), 피고 주식회사 한국스탠다드차타드제일은행(당시 상호는 ‘주식회사 제일은행’이었다. 이하 ‘피고 제일은행’이라고 한다)은 1996. 5. 4. 마찬가지로 원고가 대우에게 외화표시 자금대출을 취급할 경우 피고 제일은행이 원고의 대출금(이자 및 지연배상금 포함)에 대하여 외화표시 지급보증서를 발급할 것을 확약한다는 내용으로 지급보증서 문안이 첨부된 지급보증서발급 확약서(이하 ‘이 사건 제2확약서’라고 한다)를 작성하여 대우에게 교부하였으며(위 첨부된 지급보증서에는 별지 2. 외화표시 지급보증서 기재와 같이 ‘지급보증대상 주채무의 내용 원금 : 미화 2,000만 달러, 이자율 : 연 6.97%, 지연배상금률 : 귀행이 정하는 바에 따름, 상환기일 : 별첨 상환계획표에 따름’으로 기재되어 있다), 피고 씨티은행의 보조참가인(이하 ‘보조참가인’이라고만 한다)은 1996. 4. 26. 피보증채무 원금을 미화 1억 달러로 하는 지급보증발급 확약서를 작성하여 대우에게 교부하였는데, 대우는 원고에게 수출자금 대출신청을 하면서 위 각 확약서를 첨부하여 대출신청을 하였다. 라. 수출자금대출 승인 및 제작금융 대출 실행 1) 원고는 1996. 5. 28. 이 사건 수출자금대출을 승인하였는데 그 대출승인서에 의하면 제작금융은 신용으로 취급하되, ① 대우그룹 소외 1 회장의 개인자격 연대보증, ② 주식회사 대우중공업의 법인자격 연대보증, ③ 수입자 발행 약속어음, ④ 수출목적물 제작용 원자재 및 제작 중 또는 제작 완료된 수출목적물의 양도담보를 비정규담보로 제공받기로 되어 있고, 연불금융의 담보로는 ① 수입자 발행 약속어음, ② 국내 시중은행 발행 외화표시 지급보증서를 제공받기로 되어 있으며, 제작금융은 연불금융으로 일시 상환하도록 되어 있다. 2) 그런데 예상과 달리 인도 내에서 디엠아이엘(DMIL)의 승용차 판매가 부진하자 대우는 중형승용차 10만 대의 증산계획을 보류하고 엔진과 트랜스액슬 30만 대의 생산설비만 수출하였다. 이에 원고는 대우와의 제작금융 금전소비대차약정에 따라 1996. 5. 31.부터 1997. 3. 21.까지 대우에게 위 엔진 및 트랜스액슬 생산설비에 관한 제작금융으로 원화 89,806,000,000원 및 미화 141,385,000달러를 대출하였다. 마. 지급보증서 발급 거부, 그로 인한 연불금융 대출조건 변경 및 대출 실행 1) 원고는 1998. 4. 8. 피고들에게 대우에 대한 연불금융을 실시하기 위하여 피고들이 발행한 이 사건 제1, 2확약서의 내용대로 각 지급보증서를 발급해 줄 것을 요청하였으나, 피고 씨티은행은 1998. 4. 23., 피고 제일은행은 1998. 6. 23. 각각 대우에게 이른바 아이엠에프(IMF) 사태에 따른 금융환경의 급격한 변화를 이유로 지급보증서를 발급할 수 없다고 통지하였다. 2) 대우는 피고들의 지급보증서 발급 거부로 인하여 연불금융을 대출받아 제작금융을 상환하는 것이 어렵게 되자, 1998년 6월경 원고에게 연불금융대출 한도액을 당초 미화 352,819,000달러에서 제작금융 기집행금액인 원화 89,806,000,000원 및 미화 141,385,000달러 범위 내로 변경해 줄 것과 담보조건 중 국내 시중은행 발행 외화표시 지급보증서의 제공의무는 그대로 두되, 다만 제출이행 시한을 2000. 3. 30.까지 2년 간 유예해 줄 것을 요청하였다. 이에 따라 원고는 1998. 6. 30. 연불금융 대출한도액을 감액하고 대우에 대하여 이 사건 관련 국내 시중은행들의 지급보증서 제공 이행시한을 2000. 3. 30.까지 유예해 주되, 유예기간 내에 디엠아이엘(DMIL)공장 주식 양도담보취득을 추진하여 담보실효성이 있거나 국내 시중은행의 지급보증서 발급의무 이행 또는 그에 상응하는 부동산 등 대체담보가 제공되는 경우에는 이를 해지하는 조건으로, 주식회사 대우중공업의 주식 2,450만 주에 대한 근질권(특정근) 설정과 대우 이사 소외 1의 개인자격 연대보증(특정채무보증)을 추가 제공받는 것을 주요내용으로 하는 대출조건 변경승인을 하였다. 3) 원고는 1998. 8. 17. 위 변경승인 내용에 따라 대우와 연불금융 금전소비대차약정을 체결하고, 1998. 8. 18. 제작금융 집행금액 상당액인 미화 209,253,775.64달러(대출승인서상 제작금융 중 원화대출금은 연불금융 취급일의 시장환율인 미화 1달러당 원화 1,323.23원을 적용하여 환산하도록 되어 있다)를 대우에 연불금융으로 집행(이하 ‘이 사건 연불금융’이라고 한다)하였고, 연불금융 집행시 실제 자금집행 없이 연불금융을 기표하여 그 금액만큼 제작금융이 상환된 것으로 회계처리하였다. 위 연불금융 금전소비대차 약정상의 대출원금은 1999. 9. 27.부터 2006. 3. 30.까지 6개월마다 분할상환하기로 되어 있었고, 이자율은 연 6.97%로 정해졌다. 바. 대우 기업개선약정 체결, 회사분할 및 연불금융 대출채무 분할 귀속 1) 대우는 이 사건 연불금융에 따른 대출 원리금을 제때에 변제하지 못하는 등 자금사정이 극도로 악화되어 있던 중, 원고, 피고들 및 보조참가인을 포함한 대우에 대한 채권 금융기관들은 2000. 3. 15. 대우와 사이에 대우의 회사분할 등을 내용으로 하는 ‘대우 기업개선작업을 위한 약정’을 체결하였고, 대우는 2000. 3. 21. 원고에게 피고들과 보조참가인으로부터 각 지급보증서 발급이 사실상 불가능하다는 등의 사유로 위 각 지급보증서 제출기한을 기업개선작업 종료 후 정상화될 때까지 연장해 줄 것을 요청하였으며, 이에 원고는 2000. 3. 24. 대우에게 지급보증서 제출기한을 기업개선작업 종료일로부터 1개월 이내로 변경하여 주었다. 2) 위 기업개선작업을 위한 약정에 따라 대우는 2000. 7. 22. 임시주주총회를 개최하여 대우를 주식회사 대우인터내셔널(이하 대우인터내셔널이라 한다), 주식회사 대우건설(이하 대우건설이라 한다) 및 대우로 분할하기로 하는 분할계획서를 승인하였는바, 분할계획서에서는 별도로 정하지 않는 한 신설되는 대우인터내셔널과 대우건설이 분할되는 대우의 채무 중에서 출자한 재산에 관한 채무만을 부담하고, 대우인터내셔널과 대우건설로 이전되지 아니한 대우의 다른 채무에 대해 연대하여 변제할 책임을 지지 않기로 정해졌다. 대우인터내셔널과 대우건설은 위 분할계획서에 따라 2000. 12. 27. 각 분할에 따른 설립등기를 마쳤다. 3) 그 과정에서 채권금융기관협의회의 주관은행인 한빛은행은 대우의 채무에 대하여 채무승계확인에 관한 약정서(안)를 제정하여 이를 원, 피고들을 포함한 각 채권금융기관에 송부하여 주었고, 원고 역시 이 약정서(안)에 의거하여 대우, 대우인터내셔널 및 대우건설과 채무승계에 관한 약정을 체결하였다. 4) 그 결과 이 사건 연불금융 채무 중 미화 13,223,426.09달러 부분은 대우인터내셔널이, 52,185,699.21달러 부분은 대우건설이 이를 각 승계하였고, 나머지 143,844,650.34달러 부분은 대우에 남게 되었으며 대우인터내셔널, 대우건설 및 대우는 서로 연대책임을 부담하지는 아니하게 되었다. 5) 그런데 대우가 승계한 연불금융 채무는 연불금융 금전소비대차 약정에 따라 별지 3. 상환표 기재와 같이 1999. 9. 27.부터 2006. 3. 30.까지 6개월마다 10,311,314.81달러씩 13회 및 마지막 회는 9,797,557.81달러 합계 143,844,650.34달러를 분할 상환하도록 되어 있었다. 사. 연불금융 대출채무 일부 변제 대우인터내셔널과 대우건설은 위와 같이 승계한 채무를 원고에게 모두 변제하였고, 대우가 승계한 채무 중 일부가 회수되어 대우는 2004년 8월 현재 미화 73,749,833.27달러의 채무를 부담하게 되었다. 아. 지급보증 의사표시를 구하는 소송 경과 원고는 피고 씨티은행을 상대로 하여 2003. 3. 12. 서울지방법원 2001가합64689호로 피고 씨티은행은 원고에게 이 사건 제1확약서의 내용과 같은 보증계약 체결에 관한 원고의 청약에 대하여 승낙의 의사표시를 하라는 내용의 판결을 선고받아 위 판결이 2004. 8. 20. 확정되었고(이하 ‘이 사건 제1확정판결’이라고 한다), 피고 제일은행을 상대로 하여서는 2002. 5. 30. 서울지방법원 2000가합9674호로 피고 제일은행은 원고에게 이 사건 제2확약서의 내용과 같은 보증계약 체결에 관한 원고의 청약에 대하여 승낙의 의사표시를 하라는 내용의 판결을 선고받아 위 판결 역시 2004. 8. 20. 확정되었다(이하 ‘이 사건 제2확정판결’이라고 한다). 한편, 원고는 보조참가인을 상대로 하여 2003. 12. 3. 서울지방법원 2001가합64672호로 보조참가인은 원고에게 종전에 발행한 지급보증확약서의 내용과 같은 보증계약의 체결에 관한 원고의 청약에 대하여 승낙의 의사표시를 하라는 내용의 판결을 선고받아 위 판결이 2006. 7. 28. 확정되었다(이하 이를 ‘제1차 소송’이라고 한다). [인정 근거] 갑 제1호증의 1 내지 15, 갑 제2 내지 5호증, 갑 제6호증의 1 내지 3, 갑 제7, 8, 10, 11호증, 갑 제12, 13호증의 각 1 내지 3, 갑 제14 내지 17호증, 갑 제18호증의 1 내지 3, 갑 제19 내지 21호증의 각 1, 2, 갑 제22 내지 26호증, 갑 제27, 28호증의 각 1, 2, 갑 제29 내지 31호증의 각 기재, 제1심 법원의 대우인터내셔널 및 대우건설에 대한 각 사실조회결과, 변론 전체의 취지 2. 원고의 청구에 대한 판단 가. 지급보증책임 발생 앞에서 본 사실관계에 의하면, 원고와 피고들 사이에는 이 사건 제1, 2확정판결에 의하여 2004. 8. 20.자로 각 지급보증계약이 체결된 것으로 되었으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고들은 원고에게 위 각 지급보증계약에 따른 보증채무를 이행하여야 한다. 나. 지급보증책임의 범위 1) 이 사건 지급보증의 성격 처분문서의 진정성립이 인정되면 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 원칙적으로 그 처분문서에 기재되어 있는 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하고, 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 그 문언의 내용, 그러한 약정이 이루어진 동기와 경위, 그 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 하며, 특히 당사자 일방이 주장하는 계약의 내용이 상대방에게 중대한 책임을 부과하게 되는 경우에는 그 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석하여야 한다( 대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다48265 판결, 대법원 2002. 5. 24. 선고 2000다72572 판결 등 참조). 갑 제1호증의 13, 14의 각 기재에 의하면, 이 사건 각 지급보증서 발급 확약서에 첨부된 지급보증서 문안 첫머리에 “당행은 주식회사 대우의 (중략) 연불수출을 위한 귀행의 연불수출자금 대출과 관련하여 다음과 같은 조건으로 귀 은행에 지급보증할 것을 약정하고 이 보증서를 발급합니다.”라고 기재되어 있고, 제2항으로 “지급보증대상 주채무의 내용”이란 제목 아래 “가. 원금 : U$60,000,000.- (피고 제일은행이 발급한 확약서에는 U$20,000,000.-), 나. 이자율 : 연 6.97%, 다. 지연배상금률 : 귀행이 정하는 바에 따름, 라. 상환기일 : 별첨 상환계획표에 따름(최종상환기일 : 2006년 3월 30일)”라고 기재되어 있으며, 첨부된 “대출원리금 상환계획표”에는 전체 연불대출채무액이 아닌 지급보증대상 주채무액 및 그 상환계획이 기재되어 있을 뿐만 아니라 제5의 라.항으로 “주채무자 또는 당행이 지급보증대상 주채무를 일부 상환한 때에는 귀행이 변제충당한 내용에 따라 지급보증 채무액이 자동 감액되며, 전부상환한 때에는 이 지급보증서의 효력은 소멸됨”이라고 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있다. 또한 갑 제2호증, 갑 제21호증의 2, 갑 제24호증, 갑 제40호증의 1 내지 9의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 원고가 이 사건 연불수출금융을 승인한 이사회의결서(갑 제2호증)에는 “우리 은행은 그동안 연불금융에 대한 채권보전을 보다 확실히 하기 위하여 대출승인 이전까지 지급보증서 발급확약서를 징구하여 왔으나, 본건의 경우 연불금융에 대한 지급보증금액이 거액인 관계로 대출승인신청 이전에 대출신청액 전액에 대한 발급확약서를 일시에 제출하기 어려움에 따라 본건 대출승인 신청시 연불대금 원리금의 50% 수준의 지급보증 발급확약서를 제출하였음. 한편, 국내 시중은행의 지급보증서는 본건 거래에 대한 연불금융 취급 이전에 제일은행, 한미은행, 광주은행 등 다수의 은행으로부터 분할발급될 예정임”이라고 기재되어 있고, 심사의견란에 “한편, 제작금융에 대하여는 대우중공업 주식회사의 법인 자격 연대보증과 대우그룹 회장인 소외 1의 개인 자격 연대보증을 취득하고, 연불금융에 대하여는 전액 국내 시중은행의 외화표시 지급보증서를 취득할 예정이므로 우리 은행의 채권 보전에도 별다른 문제가 없을 것으로 판단되는바”라고 기재되어 있다. 피고 제일은행의 이 사건 지급보증서 발급 확약서 발급 승인신청에 관한 내부서류(갑 제24호증)에도 “시설재 투자금액 미화 3억 5천 3백만 달러에 대하여 한국수출입은행으로부터 연불수출금융을 수혜받음에 있어 그 중 일부인 약 50%는 수출보험에 부보하고 나머지 미화 1억 8천만 달러는 은행 지급보증서의 담보제공요청으로서 이중 미화 2,000만 달러 당행 앞 발급확약신청으로 이자 및 지연배상금 별도 인정 조건임”이라고 기재되어 있다. 대우는 지급보증서를 발급한 은행들에게 보증료로 연 1%의 금액을 지급하기로 예정되어 있었는데 보증료를 중첩적으로 지급할 특별한 사정이 없고, 피고들은 금융기관으로서 자력이 충분하다고 보기 때문에 여러 은행들로부터 중첩적으로 지급보증을 받을 필요가 크지 않다. 대우가 피고 제일은행에 대하여 지급보증서 발급 확약서 발급 승인 신청을 할 때 첨부한 지급보증서 문안에는 “2. 지급보증 한도액”으로 기재되어 있고 ‘전체액’에 대한 상환계획표가 첨부되어 있었으나 피고 제일은행이 발급한 확약서에는 앞서 본 바와 같이 문구나 상환계획표가 그와는 다르게 기재되어 있거나 첨부되어 있다. 피고 제일은행이 발행하는 지급보증서는 이 사건 지급보증서와 같이 지급보증 대상 주채무의 내용을 기재하는 방식과 “지급보증한도액”을 명기하는 방식으로 나누어져 있는데, 피고 제일은행이 발행하는 지급보증서 이면에 기재된 약관 제1항에는 “앞면 보증금액은 원금·이자·지연배상금을 포함한 금액이며 보증액 초과분에 대하여 지급의무를 지지 않습니다. 또한 특정채무보증의 경우 분할상환 조건에 따라 상환된 금액은 보증금액에서 자동으로 차감됩니다.”라고 기재되어 있다. 원고도 2001. 5. 7. 담보로 제공받은 주식 등을 일부 처분하여 그 매각대금을 주식회사 대우인터내셔널(이하 ‘대우인터내셔널’이라 한다)에게 분할된 연불대출채무 중 무담보부 채무에 먼저 충당하고, 나머지를 담보부 채무에 충당하였고(갑 제21호증의 2), 2002. 5. 8. 역시 위 주식 처분대금으로 대우인터내셔널의 나머지 담보부 채무 전액에 변제충당을 하였다 (갑 제40호증의 1 내지 9). 앞서 본 법리에 따라 이 사건 각 지급보증서 문안의 기재 및 이 사건 각 지급보증예약이 이루어진 동기와 경위, 그 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 보면, 이 사건 각 지급보증예약에 따라 체결될 각 지급보증약정은 지급보증서를 발급한 은행들이 원고의 대우에 대한 전체 연불대출금 중 일정 부분의 주채무를 금액으로 구분하여 각각 별도로 보증하되, 그 은행별로 보증하는 주채무 부분이 중첩되지 않게 하고, 또 지급보증서 발급 은행들이 보증한 부분과 그 나머지 무보증 부분 사이에서도 잔액보증이 아니라 주채무를 보증부분과 무보증부분으로 독립적으로 구분하는 이른바 비중첩적 구분보증으로 하려는 약정이었다고 봄이 상당하다. 2) 회사분할과 지급보증 대상 주채무의 귀속 분할 전 회사의 채무에 대하여 지급보증서가 발급되었는데 회사 분할로 인하여 그 채무의 일부만을 분할에 의하여 설립되는 회사가 부담하고 나머지 채무를 분할 후 존속하는 회사가 부담하게 되는 경우라도 일반적으로는 분할에 의하여 설립된 회사가 부담하는 채무와 분할 후 존속하는 회사가 부담하는 채무는 모두 그 지급보증 대상이 되는 것이지 분할로 인하여 그 지급보증채무 자체가 분할되는 것은 아니지만, 이 사건 각 지급보증 약정과 같은 비중첩적 구분보증의 경우에는 각 지급보증의 대상이 된 주채무 중 일부씩이 분할에 의하여 설립된 회사에 각 인수되고 인수된 그 일부 주채무가 변제 등에 의하여 소멸되었다면 그에 상응하는 각 지급보증 채무액도 자동으로 소멸된다고 보아야 한다. 이때 각 지급보증의 대상이 되는 주채무 중 어느 부분이 분할로 인하여 설립된 회사 또는 분할 후 존속하는 회사 중 어느 회사에 귀속하게 될 것인지는 분할계획서에 의하여 정해져야 할 것이지만, 분할계획서에 그와 같은 사항을 정해두지 않은 경우에는 이 사건 각 지급보증 약정과 같이 각 금액 구간별로 지급보증인이 다르고 그 지급보증인별로 보증하는 주채무 부분이 중첩되지 않는다면, 특별한 사정이 없는 한 분할에 의하여 설립되는 회사 또는 분할 후 존속하는 회사에 각 귀속되는 지급보증 대상 주채무는 그 각 지급보증 금액 비율에 따라 안분한 금액만큼 구분되어 그 각 지급보증의 보증대상이 된다고 보아야 한다. 대우는 대우인터내셔널과 대우건설 및 대우로 분할되면서 대우인터내셔널과 대우건설은 분할되는 대우의 채무 중에서 출자한 재산에 관한 채무만을 부담하고 나머지 채무는 대우가 부담하게 되어, 이 사건 전체 연불금융 채무 중 미화 13,223,426.09달러 부분은 대우인터내셔널이, 미화 52,185,699.21달러 부분은 대우건설이, 나머지 미화 143,844,650.34달러 부분은 대우가 각 부담하게 되었다. 그런데 을가 제5호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 회사분할 당시에는 지급보증서 발급 확약에 따라 지급보증서를 발급해 달라는 원고의 요청을 피고들이 거부하고 있어 아직 각 지급보증계약이 성립되기 전인 관계로 당시 작성된 분할계획서에는 이 사건 각 지급보증 대상이 되는 주채무 중 어느 부분이 분할로 인하여 설립된 회사 또는 분할 후 존속하는 회사 중 어느 회사에 귀속하게 될 것인지에 대하여 정함이 없었던 사실이 인정되므로, 대우인터내셔널, 대우건설 및 대우에 각 귀속되는 지급보증 대상 주채무는 아래 표 기재와 같이 각 지급보증금액 비율에 따라 안분한 금액만큼 구분되어 각 지급보증의 대상이 된다고 봄이 상당하다. (단위 : 미화 달러)


구분	분할 전	분할 후
구분	대우	대우인터내셔널	대우건설	대우
전체 대출채무	209,253,775.64	13,223,426.09	52,185,699.21	143,844,650.34
지급보증 대상 주채무	180,000,000.00	11,374,784.94	44,890,114.07	123,735,100.99
(씨티은행)	(60,000,000.00)	(3,791,594.98)	(14,963,371.36)	(41,245,033.66)
(제일은행)	(20,000,000.00)	(1,263,864.99)	(4,987,790.45)	(13,748,344.56)
(광주은행)	(100,000,000.00)	(6,319,324.97)	(24,938,952.26)	(68,741,722.77)

3) 일부 변제로 인한 채무 소멸 및 변제충당 앞에서 본 바와 같이 대우인터내셔널과 대우건설이 부담하게 된 각 연불금융 채무는 모두 변제로 소멸하였으므로, 이 사건 전체 연불금융 채무 중 위 각 지급보증 대상이 된 주채무 일부가 대우인터내셔널과 대우건설에 인수되었다가 모두 소멸된 이상 그에 상응하는 각 지급보증채무액 역시 소멸되었다고 보아야 한다. 나아가 갑 제18호증의 1, 갑 제29호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 분할 후 대우가 부담하게 된 연불금융 채무 미화 143,844,650.34달러 중 70,094,817.07달러가 아래 표 기재와 같이 회수되어 채무 원금에 충당됨으로써 2004. 8. 현재 잔존채무액이 미화 73,749,833.27달러가 된 사실을 인정할 수 있다.


일 자	회수액(달러)	회수 누계액(달러)	대출잔액(달러)	비고
2001-02-09	25,229,034.27	25,229,034.27	118,615,616.07	담보국공채 매각
2001-08-31	5,755,915.40	30,984,949.67	112,859,700.67	담보부동산 매각
2001-11-09	489,402.20	31,474,351.87	112,370,298.47	담보주식 매각
2001-11-23	3,592,894.84	35,067,246.71	108,777,403.63	담보주식 매각
2001-11-30	24,510,542.34	59,577,789.05	84,266,861.29	담보주식 매각
2001-12-21	1,195,512.72	60,773,301.77	83,071,348.57	담보주식 매각
2001-12-28	2,730,789.56	63,504,091.33	80,340,559.01	담보주식 매각
2002-04-22	2,820,293.38	66,324,384.71	77,520,265.63	담보주식 매각
2002-08-08	3,770,279.61	70,094,664.32	73,749,986.02	담보부동산 매각
2002-10-01	152.75	70,094,817.07	73,749,833.27	법원 송달료 환급

그런데 분할 후 대우가 부담하는 채무는 각 지급보증의 대상이 되는 채무와 그렇지 아니한 채무로 나누어질 수 있고 각 지급보증의 대상이 되는 채무도 각 금액 구간별로 지급보증인이 다르므로 이러한 경우 주채무자가 변제한 금액이 전체 채무를 소멸하게 하지 못하는 때에는 변제충당의 법리가 유추적용되어 그 중 어느 부분의 변제에 충당될 것인가가 결정되어야 한다. 갑 제50호증, 갑 제51호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 대우가 이 사건 연불금융 금전소비대차 약정 당시 적용을 승인한 원고의 은행여신거래기본약관 제13조는 다음과 같이 규정하고 있다. 제13조 은행의 변제 등의 충당지정 ① 채무자가 변제하거나 은행이 제10조에 의한 상계를 하는 경우에 채무자의 채무 전액을 소멸시키기에 부족한 때에는 비용, 이자, 원금의 순서로 충당하기로 한다. 그러나 은행은 채무자에게 불리하지 않은 범위 내에서 충당순서를 달리할 수 있다. ② 변제 또는 상계될 채무가 수개인 경우로서 채무 전액이 변제 또는 상계되지 아니할 때에는 은행은 모든 채권의 안전하고 확실한 보전을 위하여 은행이 따로 정하는 순서와 방법에 의하여 변제나 상계에 충당할 채무를 지정하기로 한다. ③ 은행이 변제충당순서를 법정충당순서와 달리할 경우에는 은행의 채권보전에 지장이 없는 범위 내에서 채무자와 담보제공자나 보증인의 정당한 이익을 고려하여야 한다. 위와 같이 원고가 미화 70,094,817.07달러의 대출금을 회수할 당시 원고의 여신규정 제155조는 다음과 같이 규정하고 있다. 제155조 (회수순서) ① 대출금에 관한 채권의 회수는 비용, 지연배상금, 이자, 원금의 순서에 의한다. 다만, 은행장의 승인을 얻은 경우에는 그러하지 아니하다. ② 회수한 금액으로 채권 전부에 충당할 수 없는 때에는 다음 각호에서 정하는 순서에 따라 먼저 비용, 지연배상금을 순차로 회수하고 나머지가 있을 때에는 이자, 원금을 순차로 회수한다. 1. 담보가 없거나 부족한 대출금 2. 주채무와 보증채무에 있어서는 주채무 3. 대출이율이 높은 대출금 4. 대출일자가 앞서는 대출금 위 인정사실에 의하면, 원고와 대우 사이에 미리, 변제될 채무가 수개인 경우로서 채무 전액이 변제되지 아니할 때에는 원고가 여신규정에서 정하는 순서와 방법에 의하여 변제충당을 할 수 있기로 하는 변제충당에 관한 약정이 성립되었다고 보아야 한다 주3) . 그런데 원고는 2002. 10. 1.까지 회수한 미화 70,094,817.07달러를 이행기가 먼저 도래한 분할상환금 순으로 1999. 9. 27.자 상환 원금부터 2002. 9. 27.자 상환 원금 중 일부까지의 변제에 충당하였다 주4) . 원고의 위와 같은 변제충당은 여신거래기본약관 및 여신규정에서 정한 순서와 방법에 따른 것으로 정당하다. 그 변제충당 내용을 구체적으로 살피면 다음과 같다. 2001. 2. 9.부터 2002. 8. 8.까지 회수된 미화 70,094,664.32달러는 별지 3. 상환표 기재와 같이 당시 이행기가 도래된 미화 61,867,888.86달러(10,311,314.81달러 × 6회분)에 충당되었다 주5) . 나머지 미화 8,226,775.46달러(70,094,664.32달러 - 61,867,888.86달러)에 2002. 10. 1. 회수한 미화 152.75달러를 합한 미화 8,226,928.21달러는 2002. 9. 27. 이행기가 도래된 미화 10,311,314.81달러의 분할상환금 전액을 소멸시키기에 부족하므로, 위 여신거래기본약관 및 여신규정에 정해진 변제충당의 순서에 따라 원고가 변제충당한 것으로 보이는 이 사건 각 지급보증 대상 주채무가 아닌, 즉 담보가 없는 미화 1,441,526.63달러{10,311,314.81달러 × (209,253,775.64달러 - 180,000,000.00달러) / 209,253,775.64달러}에 충당되며, 나머지 미화 6,785,401.58달러(8,226,775.46달러 - 1,441,526.63달러)는 피고들 및 보조참가인의 지급보증 대상 주채무 부분에 안분 비례하여 충당된다 주6) . 그 결과 이 사건 연불금융 채무 중 변제로 소멸되고 남은 금액을 표로 나타내면 다음과 같게 된다.


구분	변제 금액(달러)		대출금액(달러)	미변제 금액(달러)
구분	6회분까지	7회분	대출금액(달러)	미변제 금액(달러)
전체 금액	61,867,888.86	8,226,928.21	143,844,650.34	73,749,833.27
지급보증 대상 주채무	53,218,729.08	6,785,401.58	123,735,100.99	63,730,970.33
씨티은행	17,739,576.36	2,261,800.53	41,245,033.66	21,243,656.77
제일은행	5,913,192.12	753,933.51	13,748,344.56	7,081,218.93
광주은행	29,565,960.60	3,769,667.54	68,741,722.77	35,406,094.63
지급보증 대상이 아닌 주채무	8,649,159.78	1,441,526.63	20,109,549.35	10,018,862.94

따라서 원고에게, 피고 씨티은행은 미화 21,243,656.77달러와 그 지연손해금을, 피고 제일은행은 미화 7,081,218.93달러와 그 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다. 피고들은, 지급보증 대상 주채무는 대우가 지급보증수수료의 부담을 안고 있어 변제이익이 많으므로 지급보증 대상 주채무에 우선적으로 충당되어야 하고 그렇지 않다고 하더라도 지급보증 대상 주채무와 나머지 채무에 안분하여 충당하여야 한다고 주장하나, 원고와 대우 사이에 앞서 본 바와 같이 변제충당에 관한 약정이 있으므로 그에 따라 변제충당을 하여야 한다. 민법 제477조의 법정변제충당에 따라 변제충당이 되어야 함을 전제로 하는 피고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 한편, 원고는 환송 후 당심에서 2009. 7. 8.자 준비서면을 통하여 이 사건 소장에서의 주장을 바꿔 원고가 2002. 10. 1.까지 회수한 미화 70,094,817.07달러가 대우에 존속한 이 사건 연불금융 채무 중 비보증 부분에 우선적으로 충당되었다고 주장하나, 앞에서 본 바와 같이 위와 같이 회수된 금액은 원고의 변제충당에 따라 이행기가 먼저 도래한 분할상환금 순으로 1999. 9. 27.자 상환 원금부터 2002. 9. 27.자 상환 원금 중 일부까지의 변제에 이미 충당되었으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 다. 피고 씨티은행 주장에 대하여 1) 피고 씨티은행은, 위 피고에게 지급보증의 의사표시를 명한 이 사건 제1확정판결의 확정일인 2004. 8. 20.에 원고와 위 피고 사이에 지급보증계약이 체결된 것으로 의제되었고, 지급보증계약은 법적 성격상 장래의 채무를 보증하는 것이어서 그 계약체결일 이후에 발생한 채무만을 보증하는 것인데, 대우의 이 사건 연불금융 채무는 위 지급보증계약이 체결되기 이전인 1999. 8. 26. 무렵 대우가 기업개선작업에 들어감으로써 이미 그 기한의 이익을 상실하였고, 그 이후에는 채무가 더 이상 발생할 여지가 없으므로 대우의 이 사건 연불금융 채무는 이 사건 제1확정판결에 의하여 성립된 보증채무의 대상인 주채무가 될 수 없으며, 이 사건 지급보증계약 체결 당시 그 목적이 불가능한 것을 대상으로 하는 것으로 무효이고, 만약 지급보증계약의 성립을 인정한다면 이 사건 청구의 대상은 이 사건 지급보증계약에 따른 이행을 구하는 것이라기보다 그와 법률적 성질을 전혀 달리하는 채무인수 이행을 구하는 것이 된다고 주장한다. 현재 주채무인 연불금융에 터 잡은 대우의 원고에 대한 이 사건 연불금융 채무가 채무불이행 상태에 있으나, 금전지급채무인 주채무가 이행되지 않고 있다는 사유만으로 주채무를 담보하기 위한 지급보증계약 체결이 불가능하다고 보기 어렵고, 이 사건 각 지급보증 대상이 되는 주채무는 앞에서 본 바와 같이 연불금융 채무 중 일정 금액으로 특정되어 있을 뿐, 장래 발생하거나 장래 이행기가 도래하는 채무로 한정되어 있는 것은 아니다. 위 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 피고 씨티은행은, 원고가 이 사건 연불금융 대출 당시 그 담보로 제공받은 주식회사 대우중공업 주식 2,450만 주 중 일부를 매각하여 변제충당하고 남은 463,366,156원과 잔존주식 합계 616,682주를 다른 채무의 변제에 전용하였는바, 이는 결국 민법 제485조에 의한 원고의 고의 또는 과실로 담보가 상실·감소된 경우에 해당하므로, 위 피고의 보증채무는 위 담보가 상실된 금액만큼 감면되어야 한다고 주장한다. 원고는 대우와 사이에 이 사건 연불금융 대출시 피고들을 포함한 국내 시중은행발행 외화표시지급보증서가 발급되면 주식회사 대우중공업 주식 2,450만 주에 대하여 설정된 근질권을 해지하기로 약정한 사실은 앞서 인정한 바와 같다. 따라서 대우가 제공한 추가담보는 피고들이 지급보증서 발급의무를 이행하지 않음에 따라 원고가 대우로부터 피고들의 지급보증서 발급을 해제조건으로 하여 한시적으로 제공받은 것에 불과하여, 이 사건 지급보증계약이 성립됨에 따라 추가담보에서 해지될 것이었으므로, 원고가 위 주식 2,450만 주 중 일부를 다른 채무의 변제에 유용하였다고 하더라도 이를 두고 피고 씨티은행 보증채무 감면의 원인이 되는 담보 상실에 해당한다고 볼 수 없다. 위 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 3) 피고 씨티은행은, 원고가 대우에게 제작금융대출을 상환하지 못할 위험이 발생하였다는 사실을 알면서도 이 사건 연불금융에 대한 대출승인을 취소하고 제작금융의 회수에 착수하는 등의 조치를 취하지 아니하고 이 사건 연불금융을 실행함으로써 스스로 대출금 회수에 위험을 초래하였으므로, 위 피고의 보증채무는 신의칙상 일부 감면되어야 한다고 주장한다. 채권자와 채무자 사이에 계속적인 거래관계에서 발생하는 불확정한 채무를 보증하는 이른바 계속적 보증의 경우뿐만 아니라 특정채무를 보증하는 일반보증의 경우에 있어서도, 채권자의 권리행사가 신의칙에 비추어 용납할 수 없는 성질의 것인 때에는 보증인의 책임을 제한하는 것이 예외적으로 허용될 수 있을 것이나, 일단 유효하게 성립된 보증계약에 따른 책임을 신의칙과 같은 일반원칙에 의하여 제한하는 것은 자칫 잘못하면 사적자치의 원칙이나 법적 안정성에 대한 중대한 위협이 될 수 있으므로 신중을 기하여 극히 예외적으로 인정하여야 할 것이다( 대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다45410 판결 참조). 기초사실에 의하여 인정되는 바와 같이 원고는 제작금융대출을 승인할 당시 그 후 제작금융 상환을 위한 연불금융 대출이 제공되는 것을 전제로 하였고, 연불금융 대출 역시 피고들로부터 지급보증서를 발급받는 등의 담보까지 확보하게 한 다음 제작금융을 승인하였으며, 그에 따라 이 사건 연불금융 대출이 실행된 것이고, 이러한 사정과 피고 씨티은행이 원고에 대하여 지급보증서의 발급을 거절한 사정을 보태어 보면, 위 피고가 주장하는 바와 같이 원고가 이 사건 연불금융 대출 중 제작금융대출을 상환하지 못할 위험이 발생한 사실을 알면서도 즉시 이 사건 연불금융에 대한 대출승인을 취소하고 제작금융의 회수에 착수하는 등의 조치를 취하지 아니하였다는 사정만으로 위 피고의 보증채무가 신의칙상 감면되어야 한다고 볼 수는 없다. 위 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 4) 피고 씨티은행은, 이 사건 제1확약서 발급 당시에는 대우가 자동차 제조공장을 건립하여 인도 현지에서 자동차를 생산·판매할 계획이라고 하여 이 사건 제1확약서를 발급하였는데 그 후 대우가 사업계획을 변경하여 부품만을 생산·판매하기로 하고 원고 역시 이에 동의하여 이 사건 연불금융 대출을 한 것이어서 이는 주채무의 목적이나 형태를 변경한 경우나 주채무자의 상환 능력을 감소시키는 경우에 해당하므로 피고 씨티은행의 보증채무는 신의칙상 감면되어야 한다고 주장한다. 그러나 앞에서 인정한 사실관계에 의하면 대우는 인도 자동차시장의 상황이 변경되어 승용차 생산설비의 수출은 보류한 채 엔진과 트랜스액슬 등 부품생산설비만 수출하였고 이에 따라 제작금융이 축소되었으며 연불금융액도 이에 맞추어 조정된 것이다. 이와 같은 제작금융대출금의 감축은 당초 예정하였던 채무 범위 내에서 사업시행상 필요에 따라 이루어진 것이다. 그와 아울러 원고와 대우 사이에서 제작금융과 연불금융은 같은 날 동일한 수출자금대출 승인에 의하여 이루어졌고, 제작금융은 수출 목적물 인도 완료시에 연불금융에 의하여 일시에 상환하도록 예정되어 있으므로 위와 같이 엔진과 트랜스액슬 등 부품생산 설비의 수출이 완료된 이상 이에 해당하는 제작금융 대출금 전액은 당연히 이 사건 연불금융 대출금으로 상환되어야 한다. 이와 같이 원고가 대우에게 실행한 연불금융 대출은 당초 수출자금대출 승인에 따라 정당하게 이루어졌으므로, 이와 같은 사정 하에서는 피고 씨티은행의 보증채무가 신의칙상 감면될 정도로 주채무의 목적이나 형태가 변경되었다거나 주채무자의 상환능력이 감소되었다고 보이지 아니한다. 피고 씨티은행의 주장은 이유 없다. 5) 피고 씨티은행은, 1998. 4. 8. 원고로부터 받은 지급보증서 발급요청을 거절하고 대우에 대한 여신한도를 폐기하였으나, 원고는 피고 씨티은행에 대하여 특별한 의견을 개진하지 아니하여 피고 씨티은행은 원고와 사이에 지급보증서발급에 관한 법률관계가 종료한 것으로 알고 있었는데, 원고가 피고 씨티은행에 대하여 아무런 통지 없이 지급보증서 제출을 유예하였기 때문에 그 동안 피고 씨티은행이 구상채권 담보를 확보할 수 있는 기회를 놓치게 되었으므로, 피고 씨티은행의 채무는 신의칙상 감면되어야 한다고 주장한다. 원고가 대우와 사이에 1998. 6. 30. 대우의 지급보증서 제출 기한을 2000. 3. 30.까지 유예해 주기로 합의한 후 2003. 3. 24. 다시 그 제출기한을 기업개선작업 종료일로부터 1개월 이내로 유예해 주기로 합의한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 앞에서 살펴본 사실관계에 의하면 대우는 원고와 체결한 연불금융이라는 소비대차계약에 의하여 원고에 대하여 지급보증서 제출의무를 부담하는 것인 반면, 피고 씨티은행은 이와 별도로 원고와 체결한 지급보증서 발급확약에 따라 원고에 대하여 직접 지급보증서 발급의무를 부담하는 것이다. 위 지급보증서 제출기한 유예는 대우가 자금사정 악화 등으로 인하여 피고 씨티은행 등으로부터 지급보증서를 발급받는 것이 현실적으로 매우 어려운 점을 감안하여 원고가 대우에 대하여 지급보증서 제출기한을 유예하여 준 것이지 이 사건 제1확약서에 따른 피고 씨티은행의 지급보증서 발급의무 이행기를 유예해 준 것은 아니다. 원고가 대우에 대하여 지급보증서 제출기한을 유예하면서 피고 씨티은행에게 그와 같은 사실을 통지할 의무가 있다거나 피고 씨티은행이 원고와 사이에 지급보증서발급에 관한 법률관계가 종료한 것으로 잘못 안 데에 대하여 원고에게 책임이 있다고 보기 어렵다. 피고 씨티은행의 이 부분 주장은 이유 없다. 6) 피고 씨티은행은, 당초 연불금융이 미화 352,819,700달러에 이를 것으로 예상하고 그 중 6,000만 달러를 지급보증한 것인데, 실제로는 209,253,775.64달러로 축소되었으므로 보증채무의 부종성에 따라 그 비율만큼 피고 씨티은행의 보증채무도 감액되어야 한다고 주장한다. 이 사건 제1확약서에 첨부된 지급보증서 문안에 지급보증대상 주채무의 내용을 전체 연불금융액 중 미화 6,000만 달러라는 구체적인 액수로 명시하고 있는 점에 비추어 볼 때, 을가 제3호증의 기재와 환송 전 당심 증인 소외 2의 증언만으로는 지급보증한도액 6,000만 달러가 확정된 금액이 아니라 보증비율만을 정해둔 것이라는 피고 씨티은행의 주장을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 오히려 소외 2의 증언에 의하면, 지급보증서에 기재된 6,000만 달러가 보증비율을 말하는 것이 아니라 확정적 금액의 의미로 기재된 것으로 보일 뿐이다. 이 사건 지급보증이 비율보증임을 전제로 하는 피고 씨티은행의 위 주장은 이유 없다. 7) 피고 씨티은행은, 이 사건 제1확약서를 발급할 당시 피고 씨티은행의 보증책임 범위가 연불금융 축소비율에 따라 당연히 감액되어야 한다는 점에 관하여 약정을 하였어야 함에도 불구하고, 원고와 피고 씨티은행 사이에 공동착오가 있어 이를 간과하였는바, 적어도 계약의 목적, 거래관행, 적용법규 및 신의칙 등에 비추어 볼 때 적절하게 계약수정이 이루어져야 하므로, 피고 씨티은행의 지급보증한도도 연불금융액 축소비율에 맞추어 당연 감액되어져야 한다고 주장한다. 그러나 피고 씨티은행 보증책임 범위가 연불금융의 축소비율에 따라 당연히 감액되는지 여부와 관련하여 원고와 피고 씨티은행 사이에 공동착오가 있었다는 점에 대하여 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피고 씨티은행의 주장은 이유 없다. 8) 피고 씨티은행은, 원고가 2007. 9. 27. 대우의 파산관재인으로부터 수령한 제1회 중간배당금 307,248,846원을 이 사건 연불금융 채권이 아닌 수출환어음부 채권에 충당하였는바, 이 사건 연불금융 채권과 수출환어음부 채권은 위 제1회 중간 배당 당시 모두 이행기가 도래하였는데 이 사건 연불금융 채무의 지급보증 부분은 주채무자인 대우가 보증수수료를 부담한다는 점에서 수출환어음부 채무 등 다른 채무에 비하여 변제의 이익이 많으므로, 위 배당금 307,248,846원을 미화로 환산한 미화 331,851.00달러는 이 사건 연불금융 채무 중 각 지급보증 대상 부분에 충당되어야 한다고 주장한다. 갑 제43호증의 1, 2, 갑 제47호증, 을나 제1호증, 을나 제39 내지 43호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 대우는 2006. 6. 16. 파산선고를 받았다. 원고는 2006년 6월경 잔존 연불금융 채권 70,740,840,072원(당시 미화 73,749,833.27달러를 원화로 환산한 금액이다) 전액과 그 이자채권 53,779,364,224원을 파산채권으로 신고하는 등 별지 4. 표 기재와 같이 합계 146,171,579,960원을 파산채권으로 신고하였다. 파산자 대우의 파산관재인은 2006. 8. 31. 개최된 제1회 채권자집회에서 위 이자채권 53,779,364,224원 중 4,058,777,059원만 시인한 채 나머지 49,720,587,165원을 부인하고 나머지 채권을 모두 시인하여 합계 96,450,992,795원(146,171,579,960원 - 49,720,587,165원)에 대하여 시인하였다. 한편 원고는 2007. 9. 27. 파산관재인으로부터 제1회 중간배당금으로 307,248,846원을 수령한 후 이를 당시 환율로 평가한 331,851.00달러로 하여 수출환어음부 채권에 충당하였다. 그런데 위 수출환어음부 채권의 변제기는 1999. 6. 21.이다. 한편 피고들이 원고에게 각 지급보증서를 발급해 줄 경우 대우가 피고들에 대하여 보증수수료 연 1%를 부담하기로 하였다. 위 인정사실에 의하면, 원고가 위 배당금을 변제충당함에 있어 변제자인 파산자 대우의 파산관재인과 변제받는 자인 원고가 서로 상대방에 대하여 민법 제476조에서 정한 지정변제충당의 의사표시를 하였다거나 당사자 사이에 변제충당에 관한 합의가 있었음을 인정할 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어서 법정변제충당이 이루어져야 한다. 그런데 민법 제479조는 채무자가 1개 또는 수개의 채무의 비용 및 이자를 지급할 경우에 변제자가 그 전부를 소멸하게 하지 못한 급여를 한 때에는 비용, 이자, 원본의 순서로 변제에 충당하여야 한다고 규정하고 있다. 따라서 위 중간배당금 307,248,846원은 이 사건 연불금융 채권의 이자채권 4,058,777,059원에 먼저 충당되어야 주7) 하고 이 사건 연불금융 채권 원본에 충당될 수 없다. 피고 씨티은행의 이 부분 주장은 이유 없다. 라. 피고 제일은행 주장에 주8) 대하여 1) 피고 제일은행은, 이 사건 연불금융 주채무자인 대우는 대우인터내셔널, 대우건설 및 대우로 분할되었고, 대우인터내셔널과 대우건설은 대우의 연불금융 채무 중 일부만을 인수하고 연대책임이 배제됨으로써 책임재산이 변경되어 주채무의 책임주체 및 책임재산이 다르게 되었으므로 분할 전 주채무와 분할 후 주채무 사이에 동일성이 없어지게 되었으니 위 피고의 지급보증 채무도 소멸하였다고 주장한다. 대우에 대한 채권금융기관들이 대우와 사이에 기업개선 약정을 체결하여 2000년 7월경 대우가 대우인터내셔널, 대우건설 및 대우로 분할되었고, 대우인터내셔널과 대우건설은 대우의 이 사건 연불금융 채무 중 일부를 책임재산과 함께 인수하면서 대우와의 연대책임을 면하게 된 사실은 앞서 인정한 바와 같다. 그러나 이는 이 사건 회사 분할의 효과에 따른 당연한 결과일 뿐만 아니라 분할된 대우인터내셔널과 대우건설이 대우의 연불금융 채무 중 일부를 책임재산과 함께 인수한 사실에 비추어 볼 때, 주채무자 변경으로 주채무의 동일성이 없어지게 되었다고 볼 수 없다. 이와 다른 전제에 선 위 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 피고 제일은행은, 당초 연불금융이 미화 352,819,700달러에 이를 것으로 예상하고 그 중 2,000만 달러를 지급보증한 것인데, 실제로는 209,253,775.64달러로 축소되었으므로 보증채무의 부종성에 따라 그 비율만큼 피고 제일은행의 보증채무도 감액되어야 한다고 주장한다. 이 사건 제1확약서에 첨부된 지급보증서 문안에 지급보증대상 주채무의 내용을 전체 연불금융액 중 미화 2,000만 달러라는 구체적인 액수로 명시하고 있는 점에 비추어 볼 때, 당초 예상했던 연불금융의 액수가 축소되었다고 하여 그 비율만큼 피고 제일은행의 보증채무가 감액된다고 보기 어렵다. 피고 제일은행의 이 부분 주장은 이유 없다. 3) 피고 제일은행은, 이 사건 지급보증이 연불금융 채무 미화 2,000만 달러의 주채무 전부를 지급보증하는 것이 아니라고 하더라도, 이 사건 제2확약서에 첨부된 지급보증서 제5항 기타 라.호에 자동감액 규정을 두고 있고, 그 지급보증서에 첨부된 상환계획표에 의하면 자동 감액되는 과정을 잘 나타내 주고 있는 점에 비추어 볼 때, 이는 연불금융 예정액 미화 352,819,700달러에 대한 각 보증기관의 보증금액 비율로 보증하는 이른바 비율적 보증에 해당하므로, 피고 제일은행이 원고에 대하여 지급보증 채무를 보증한다고 하더라도 그 채무액은 미화 4,180,596.11달러(=미화 73,749,833.27달러 × 미화 20,000,000달러/미화 352,819,700달러)에 지나지 않는다고 주장한다. 앞에서 본 바와 같이 이 사건 각 지급보증예약에 따라 체결될 각 지급보증약정은 지급보증서를 발급한 은행들이 원고의 대우에 대한 전체 연불대출금 중 일정 부분의 주채무를 금액으로 구분하여 각각 별도로 보증하되, 그 은행별로 보증하는 주채무 부분이 중첩되지 않게 하고, 또 지급보증서 발급 은행들이 보증한 부분과 그 나머지 무보증 부분 사이에서도 잔액보증이 아니라 주채무를 보증부분과 무보증부분으로 독립적으로 구분하는 이른바 비중첩적 구분보증으로 하려는 약정이었다고 보아야 한다. 피고 제일은행이 연불금융 예정액 미화 352,819,700달러 중 보증금액 2,000만 달러가 차지하는 비율만큼 보증을 하였다고 인정할 근거가 없다. 피고 제일은행의 이 부분 주장은 이유 없다. 4) 피고 제일은행은, 원고가 2007. 9. 27. 대우의 파산관재인으로부터 수령한 제1회 중간배당금 307,248,846원을 이 사건 연불금융 채권이 아닌 수출환어음부 채권에 충당하였는바, 파산채권은 그 배당절차에 있어서 민법에 의한 변제충당이 아닌 파산절차에서 채권의 비율별로 충당되어야 하는데 원고는 위 배당금을 이 사건 연불금융 채권보다 변제충당순위가 후순위인 수출환어음부 채권에 먼저 충당한 잘못이 있고, 설령 민법에 의한 변제충당을 하는 경우 주채무자인 대우의 입장에서는 보증수수료를 부담하는 이 사건 연불금융 채무가 더 변제이익이 많으므로, 위 배당금 중 원고의 파산자 대우에 대한 채권 비율에 따라 계산한 미화 257,356.89달러는 이 사건 연불금융 채무에 충당되어야 한다고 주장한다. 위 다.의 8)항에서 본 바와 같이 위 중간배당금 307,248,846원은 이 사건 연불금융 채권의 이자채권 4,058,777,059원에 먼저 충당되어야 하고 이 사건 연불금융 채권 원본에 충당될 수 없다. 피고 제일은행의 이 부분 주장은 이유 없다. 마. 피고 씨티은행의 보조참가인 주장에 대하여 1) 주장 가) 이 사건 회사분할 당시 피고들 및 보조참가인은 보증인의 지위에 있었던 것은 아니나 보증인이 될 수 있는 잠재적 보증인 지위에 있었다. 회사분할에 따라 존속회사와 신설회사들의 연대채무 관계를 단절하기 위해서는 잠재적 구상권자인 피고들 및 보조참가인의 동의를 마땅히 얻었어야 했다. 그러나 대우는 그러한 채권자 보호절차를 취하지 아니하였다. 따라서 이 사건 회사분할은 적어도 피고들과 보조참가인에 대해서는 무효이다. 나) 회사분할이 무효가 아니라고 하더라도, 회사분할 당시 피고들과 보조참가인은 부당하게 채권자 보호조치를 받지 못하였다. 따라서 신설회사의 연대책임 면제를 피고들 및 보조참가인에게 대항할 수 없고, 신설회사인 대우인터내셔널과 대우건설은 대우와 함께 이 사건 연불금융 채무에 대하여 연대책임을 부담한다. 대우인터내셔널과 대우건설은 변제자력이 있고 그 집행이 용이하다. 원고는 먼저 대우인터내셔널과 대우건설에게 연불금융 채무의 이행을 청구하고 그 재산에 집행을 하여야 한다. 민법 제437조에 따라 보증인의 최고, 검색의 항변을 하는 바이다. 다) 채권자인 원고는 신설회사들과 채무승계약정을 하는 등 적극적으로 대우의 채무를 분할해서 승계하는 것을 허용하였다. 이러한 원고의 행위는 연대채무 관계에 있는 잔존회사와 신설회사들 간의 연대관계를 모두 면제해 준 행위로서 절대적 면제행위에 해당한다. 결국 상환할 자력이 없는 대우의 부담부분을 분담할 대우인터내셔널이나 대우건설에게 연대의 면제를 해 준 것이다. 이로 인해 원고는 자력이 없는 대우의 분담부분을 지급받지 못하게 된 것이므로 민법 제427조 제2항에 따라 이 부분을 스스로 부담하여야 한다. 라) 피고들 및 보조참가인은 연불금융 채무 중 특정금액에 대하여 보증을 한 것이 아니라 일정한 비율에 대하여 보증을 하였다. 보조참가인이 이 사건 지급보증 확약을 할 당시 장래 발생할 연불금융 액수는 352,819,000달러였으나 실제 발생한 연불금융 채무는 209,253,775.64달러다. 주채무자의 채무액이 위와 같이 감소되었으므로, 보증채무의 부종성에 따라 보증금액 역시 주채무의 감소비율에 따라 감축되어야 한다. 즉 보조참가인은 59,309,100.59달러(100,000,000달러 × 209,253,775.64 / 352,819,000)를, 피고 씨티은행은 35,585,460.35달러(60,000,000달러 × 209,253,775.64 / 352,819,000)를, 피고 제일은행은 11,861,820.11달러(20,000,000달러 × 209,253,775.64 / 352,819,000)를 보증한 결과가 된다. 2) 판단 가) 위 가) 주장에 대하여 회사분할의 무효는 그 분할등기가 있은 날로부터 6개월 내에 회사분할무효의 소만으로 주장할 수 있다. 이 사건 회사분할에 있어서 대우가 피고들 및 보조참가인에 대하여 상법 제539조의9 제4항, 제527조의5 제1항이 정하는 ‘알고 있는 채권자에 대한 개별최고의 절차’를 취하지 아니하였다고 하더라도 이 사건 회사분할이 피고들 및 보조참가인에 대하여 바로 무효가 되는 것은 아니다. 보조참가인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나) 위 나) 주장에 대하여 분할되는 회사와 신설회사가 분할 전 회사의 채무에 대하여 연대책임을 지지 않는 경우에는 채무자 책임재산에 변동이 생기게 되어 채권자의 이해관계에 중대한 영향을 미치므로 채권자 보호를 위하여 분할되는 회사가 알고 있는 채권자에게 개별적으로 이를 최고하도록 규정하고 있고( 상법 제530조의9 제4항, 제527조의5 제1항), 따라서 분할되는 회사와 신설회사의 채무관계가 분할채무관계로 바뀌는 것은 분할되는 회사가 자신이 알고 있는 채권자에게 개별적인 최고절차를 제대로 거쳤을 것을 요건으로 한다. 만약 그러한 개별적인 최고를 누락한 경우에는 그 채권자에 대하여 분할채무관계의 효력이 발생할 수 없고 원칙으로 돌아가 신설회사와 분할되는 회사가 연대하여 변제할 책임을 지게 된다고 해석함이 상당하다( 대법원 2006. 11. 23. 선고 2005두4731 판결 등 참조). 그런데 이 사건 회사분할 당시 피고들 및 보조참가인은 지급보증서 발급을 확약하였으나, 지급보증서 발급 확약에 따라 지급보증서를 발급해 달라는 원고의 요청을 아이엠에프(IMF) 사태에 따른 금융환경의 급격한 변화를 이유로 거절하고 있었기 때문에 지급보증을 한 상태는 아니었다. 그 결과 피고들 및 보조참가인이 이 사건 회사분할 당시 대우에 대하여 어떠한 채권을 가지고 있었다거나 피고들이 대우에 대하여 어떠한 채권을 가지고 있다는 사실을 대우가 알고 있었다고 보기 어려우므로, 대우가 피고들 및 보조참가인에 대하여 상법 제527조의5 제1항이 정하는 개별최고를 하였어야만 했다고 보기 어렵다. 설령 피고들 및 보조참가인이 잠재적 구상채권자로서 대우가 피고들 및 보조참가인에 대하여 개별최고를 해야 할 의무가 있다고 하더라도, 갑 제15호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고, 피고들 및 보조참가인을 비롯한 채권금융기관협의회 구성원들은 2000. 3. 15. 대우와 사이에 ‘대우 기업개선작업을 위한 약정’을 체결하였는데, 그 기본약정서 제7조는, 채권금융기관은 기업개선계획에 따라 대우가 수행하는 회사분할절차에 적극 협조하여야 하며, 회사분할의 취지에 반하는 일체의 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있고, 그 부속약정서인 대우 기업개선계획 제6호 의안(회사분할) 기타사항은, 채권금융기관 협의회 구성 금융기관은 회사분할을 위한 주주총회 결의시 제2호 의안에 따라 취득한 주식의 의결권을 주관은행에 위임함으로써 분할을 위한 절차에 적극 협조하고, 향후 기업개선계획상의 제반 절차를 진행함에 있어 상법 제527조의5(채권자보호절차)에 따른 일체의 이의를 제기하지 아니한다고 규정하고 있는 사실이 인정된다. 그렇다면 비록 대우가 피고들 및 보조참가인에게 개별최고를 하지 않았다고 하더라도, 채권금융기관협의회 구성원들로서 이미 이 사건 회사분할 내용을 충분히 숙지하고 있었던 것으로 보이는 피고들 및 보조참가인은 개별최고 누락에 대한 이의를 제기할 수 없다. 뿐만 아니라 대우가 자신이 알고 있는 피고들 및 보조참가인에게 개별적인 최고를 누락하여 대우인터내셔널, 대우건설 및 대우가 이 사건 연불금융 채무에 대하여 연대하여 변제할 책임을 진다고 하더라도, 피고들 및 보조참가인의 이 사건 각 지급보증은 모두 상행위에 해당할 뿐만 아니라 주채무인 대우의 원고에 대한 채무 역시 상행위로 인한 것으로서 상법 제57조 제2항에 의하여 지급보증인들인 피고들 및 보조참가인은 주채무자인 대우와 연대하여 채무를 변제할 책임이 있다. 보증인이 주채무자와 연대하여 채무를 부담한 때에는 보증인의 최고, 검색은 항변권은 인정되지 아니한다( 민법 제437조 단서). 결국 보조참가인의 이 부분 주장은 이유 없다. 다) 위 다) 주장에 대하여 이 사건 회사분할에 있어서 신설되는 대우인터내셔널과 대우건설이 대우의 채무 중에서 출자한 재산에 관한 채무만을 부담하고 대우인터내셔널과 대우건설로 이전되지 아니한 대우의 다른 채무에 대하여 연대하여 변제할 책임을 지지 않기로 한 사실은 앞에서 본 바와 같다. 따라서 대우인터내셔널이나 대우건설이 이 사건 대우의 연불금융 채무에 대하여 연대하여 변제할 책임을 지지 않게 된 것은 위와 같은 회사분할에 따른 당연한 결과일 뿐, 원고가 대우인터내셔널이나 대우건설에게 연대의 면제를 해 주었기 때문이 아니다. 원고가 이 사건 연불금융 채무의 채권자로서 이 사건 회사분할 내용에 대하여 동의하였다고 하여 그 지급보증인인 피고들 및 보조참가인에 대한 권리행사에 어떠한 장해가 생긴다고 볼 수 없다. 보조참가인이 주장하는 민법 제427조 제2항은 공동면책을 시킨 연대채무자가 다른 연대채무자에 대하여 구상권을 행사함에 있어서 연대채무자 중 상환할 자력이 없는 자가 있는 경우에 관한 규정으로서 이 사건과 그 관련성을 인정하기 어렵다. 보조참가인의 이 부분 주장은 이유 없다. 라) 위 라) 주장에 대하여 위 다.의 6)항에서 본 바와 같이 이 사건 각 지급보증이 전체 연불금융 채무 중 일정 비율을 보증한 것이라고 볼 수 없다. 보조참가인의 이 부분 주장은 이유 없다. 바. 소결 원고에게, 피고 씨티은행은 미화 21,243,656.77달러 및 이에 대하여 원고가 보증채무의 이행을 청구한 이후로 원고가 구하는 바에 따라 2004. 8. 20.부터 위 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2009. 11. 17.까지 상법이 정한 연 6% 주9) , 그 다음날부터 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 피고 제일은행은 미화 7,081,218.93달러 및 이에 대하여 위 2004. 8. 20.부터 위 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2009. 11. 17.까지 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다 주10) . 3. 가지급물반환신청에 대한 판단 을가 제4호증, 을나 제44, 45호증의 각 기재에 의하면, 제1심 판결 선고 후 제1심 판결 가집행 선고에 기초하여 원고에게, 피고 씨티은행이 2006. 9. 8. 미화 28,152,974.55달러(원금 미화 24,583,277.75달러 + 지연이자 미화 3,569,696.80달러)를 지급하고, 피고 제일은행이 2006. 9. 25. 미화 9,409,709.34달러(원금 미화 8,194,425.91달러 + 지연이자 미화 1,215,283.43달러)를 지급한 사실이 인정된다. 그런데 이 판결에서 인정하는 지급보증금 및 이에 대한 2004. 8. 20.부터 위 각 지급일까지의 지연손해금은 피고 씨티은행에 대한 부분이 합계 미화 23,862,737.74달러{=21,243,656.77달러 ＋ 21,243,656.77달러 × 6% × (750일 / 365일)}이고, 피고 제일은행에 대한 부분이 합계 미화 7,974,034.53달러{=7,081,218.93달러 ＋ 7,081,218.93달러 × 6% × (767일 / 365일)}이다. 따라서 제1심 판결의 가집행선고 중 위 각 금액을 초과하는 부분은 이 판결 선고로 실효된다. 가지급물 반환으로 원고는 피고 씨티은행에게 그 차액인 미화 4,290,236.81달러(28,152,974.55달러 - 23,862,737.74달러) 및 이에 대하여 위 가지급물 지급일 이후로서 위 피고가 구하는 2006. 9. 9.부터 원고가 가지급물반환의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결선고일인 2009. 11. 17.까지 민법이 정하는 연 5% 주11) , 그 다음날부터 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정하는 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 피고 제일은행에게 그 차액인 미화 1,435,674.81달러(9,409,709.34달러 - 7,974,034.53달러) 및 이에 대하여 위 가지급물 지급일 이후로서 위 피고가 구하는 2006. 9. 26.부터 원고가 가지급물반환의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결선고일인 2009. 11. 17.까지 민법이 정하는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정하는 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다. 4. 결론 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하다. 피고들의 항소 중 일부씩을 받아들여 제1심 판결 중 위에서 인정한 금액을 초과하여 지급을 명한 피고들 패소부분을 각 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 청구를 각 기각한다. 피고들의 가지급물반환신청은 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고 나머지 신청은 이유 없어 이를 각 기각한다. [별지 생략] 판사 김문석(재판장) 김민기 심재남 주1) 원고는 환송 후 당심 변론종결일에 청구취지감축신청서를 진술하면서 청구의 일부를 포기하였으나, 그 시기를 고려하여 소송비용의 부담을 정하였다. 주2) 원고는 2009. 9. 1. 당심 법원에 이와 같이 청구취지를 감축하는 내용의 청구취지 변경신청서를 제출하였다. 피고들이 이를 소의 일부취하로 보고 부동의하였으나, 원고는 청구의 일부 포기임을 명백히 하였다. 주3) 이에 대하여 피고들은 기본약관 제13조 제2항은 변제충당의 순서에 관한 합의사항을 정하고 있는 것이 아니라 단지 지정변제충당에 있어서 채권자인 원고가 지정권을 행사한다는 점만을 정하고 있으므로, 이는 지정충당에 관한 규정일 뿐 합의충당에 관한 규정으로 볼 수 없고, 따라서 원고의 여신거래기본약관만으로 충당의 효력이 직접적으로 생기지 않으며, 오직 변제 제공시에 원고의 적법한 지정권 행사가 있어야 충당의 효력이 생길 수 있다고 주장하나, 금전소비대차 약정시 위 은행여신거래 기본약관 및 여신규정에 따라 변제충당에 관한 약정도 함께 이루어진 것으로 보아야 하므로 이를 받아들이지 아니한다. 주4) 원고는 소장에서 2002. 10. 1.까지 회수한 돈을 이행기가 먼저 도래한 순으로 1999. 9. 27.자 상환 원금부터 2002. 9. 27.자 상환 원금 중 일부까지의 변제에 충당하였다고 하고 있다. 주5) 원고와 대우 사이에 담보가 없거나 부족한 대출금에 우선하여 충당하기로 하는 변제충당합의가 있다고 하더라도, 이는 어디까지나 변제 또는 상계될 채무임을 전제로 하는 것이므로, 아직 이행기가 도래되지 아니하여 변제될 채무가 아닌 경우에는 담보가 없거나 부족한 대출금이라고 하여 이행기가 도래된 담보 있는 채무에 우선하여 충당될 수 없다. 원고가 이 사건 소 제기시 이후인 2005. 9. 27. 이행기가 도래하는 13회분 분할상환금 및 2006. 3. 30. 이행기가 도래하는 14회분 분할상환금에 대하여는 아직 변제기가 도래하지 않았다는 이유로 장래의 이행을 구하고 있는 점, 원고가 이 사건 소송 과정에서 대우가 기한의 이익을 상실하였다고 주장한 사실이 없는 점 등에 비추어 볼 때, 2002. 10. 1. 변제충당시까지 원고가 대우에 대하여 이 사건 대출금 채무에 대한 기한의 이익을 상실시키지는 않은 것으로 보인다. 주6) 이 사건 각 지급보증 대상 주채무는 은행의 지급보증을 통하여 확실하고 안전한 담보가 제공된 채무라고 보아야 한다. 따라서 위 여신규정 제155조 제2항 제1호의 담보가 없거나 부족한 대출금에 해당되지는 않는다. 주7) 다만, 원고가 파산채권으로 신고한 별지 4. 표에 의하면, 이 사건 연불금융 채권의 이자채권 외에도 나히체반텔레콤 관련 매입연불어음의 이자채권 3,430,496,731원, 피난시아라 대우 에스에이(FINANCIARA DAEWOO. S.A.)의 이자채권 180,408,380원이 있으므로 엄밀하게는 위 3개의 이자채권 중 어느 이자채권에 변제충당이 되어야 할지는 민법 제477조의 규정을 준용하여 그 각 이자채권의 이행기, 변제이익 등을 고려하여 판단하여야 한다. 주8) 피고 제일은행은 환송 후 당심에서 종전 주장 중 대법원 파기환송판결에서 배척된 상고이유에 해당하는 부분은 이를 철회하였다. 주9) 원고는 위 지급보증금에 대하여 주채무 약정이율인 연 6.97%의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하나, 보증채무는 주채무와는 별개의 채무이므로 보증채무 자체의 이행지체로 인한 지연손해금은 보증한도액과는 별도로 부담하고, 이 경우 보증채무의 연체이율에 관하여 특별한 약정이 있으면 그에 따르고, 특별한 약정이 없는 경우라면 그 거래행위의 성질에 따라 상법 또는 민법에서 정한 법정이율에 따라야 하며, 주채무에 관하여 약정된 연체이율이 당연히 여기에 적용되는 것은 아닌데(대법원 2003. 6. 13. 선고 2001다29803 판결 등 참조), 원고와 피고들 사이에 이 사건 지급보증채무에 대한 지연손해금률에 관한 약정이 있음을 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 주10) 이 사건 지급보증서 문안에 기재된 지급보증채무의 이행방법 부분을 보면, 미상환원금에 미리 정한 방식에 따라 계산한 약정이자 및 지연배상금을 더하여 지급하되, 약정이자는 184일을, 지연손해금은 30일을 각 한도로 한다고 정하고 있는바, 이는 지급보증채무 자체에 대한 이자 또는 지연손해금에 대한 계산방식을 가리키는 것이 아니라, 피고들이 부담하여야 할 지급보증채무의 원본에 포함되는 주채무자에 대한 약정이자는 184일을 한도로, 지연배상금은 30일을 한도로 하여 한정한다는 의미라고 봄이 타당하다. 주11) 가집행선고의 실효에 따른 원상회복의무는 상행위로 인한 채무 또는 그에 준하는 채무라고 할 수는 없으므로 그 지연손해금에 대하여는 민법 소정의 법정이율에 의하여야 하고 상법 소정의 법정이율을 적용할 것은 아니다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다52944 판결).

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2009나47984 (2034899)

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