광주고법 2003. 4. 17. 선고 2002누2269 판결：상고

[분양대상자선정처분취소청구][하집2003-1,327] 【판시사항】 공장배치및공장설립에관한법률상의 공장용지 분양계약 및 그 전단계로서의 분양대상자 선정행위가 행정소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부(소극) 【판결요지】 지방자치단체의 장이 관리하고 있는 농공단지 안에 있는 토지를 매각하는 데 있어 공장배치및공장설립에관한법률등 공법적인 규율을 일부 받고 있다고 하더라도, 같은 법에 따른 농공단지용지 분양계약은 통상의 사인 간 매매와 다를 바가 없는 것이고, 이를 들어 공권력을 행사하는 것이나 공권력 작용과 일체성을 가진 것이라고는 할 수 없다 할 것이므로, 위 토지를 분양하기에 앞서 그 분양대상업체를 선정한 지방자치단체의 장의 행위는 위 사법상의 본 계약을 체결하기 위하여 하는 전(전)단계 행위에 지나지 않는 것이기 때문에, 이 역시 공권력의 행사나 그 밖에 이에 준하는 행정작용이라고 할 수 없어 행정소송의 대상이 될 수는 없다. 【참조조문】 [1] 공장배치및공장설립에관한법률 제32조, 제33조, 제34조, 공장배치및공장설립에관한법률시행령 제41조, 제42조, 제43조의2, 민법 제563조, 행정소송법 제2조 【참조판례】 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다16011 판결(공1996하, 2634) 【전 문】【원고,피항소인】 혜성철강 주식회사 (소송대리인 변호사 맹천호) 【피고,항소인】 목포시장 (소송대리인 변호사 정병섭) 【피고보조참가인】 유한회사 하나금속 (소송대리인 변호사 노영대) 【제1심판결】 광주지법 2002. 10. 31. 선고 2002구합868 판결 【주문】 1. 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하한다. 2.소송 총비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지및항소취지】 1. 청구취지 피고의 2002. 3. 8.자 입주대상업체 선정처분을 취소한다. 2. 항소취지 제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다. 【이유】 1. 기초 사실 가.피고는 목포 산정농공단지 안에 있는 목포시 연산동 1236-1 소재 농공단지용지 8,020.4㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)를 분양하기로 하고 2002. 2. 9. 아래와 같은 내용으로 그에 관한 공고를 하였다. (1)분양대상업체로 선정되는 순위는 제1순위：목포시 소재 제조업체 중 벤처기업으로 확인을 받은 업체, 제2순위：타지역에서 목포시로 이전하는 업체, 제3순위：항만개발 및 도시계획사업에 의거 공장을 이전하는 업체, 제4순위：고용창출효과가 크고 공해발생이 적은 업체로 한다. (2)선정 방법은 먼저 서류심사를 하고, 2차로 환경성 및 사업성 검토결과 적합으로 판명된 업체 중 우선 순위에 의거하여 선정하기로 하는데, 그래도 선정자가 없으면 2차 선정시의 우선 순위자를 대상으로 심의위원회에서 재정상태, 지역경제기여도, 실수요자 여부 등을 종합적으로 판단하여 최종 선정한 다음 2002. 3. 8.까지 분양신청자들에게 그 결과를 통지한다. 나.원고는 1992. 7. 5.경부터 위 산정농공단지 안에서 마스터 단열강관, 가드레일 등을 제작, 시공하는 제조업을 영위하여 오고 있던 중 위 농공단지의 관리권자 겸 관리기관인 피고가 위와 같은 분양 공고를 하자, 같은 달 23. 피고에게 사업계획서 등 구비서류를 첨부하여 분양신청서를 제출하였다. 다.피고는 원고를 비롯하여 분양신청서를 제출한 소외 유한회사 하나금속(이하 '하나금속'이라 한다)과 한성상사 및 유한회사 한국메이드를 상대로 1차 서류심사를 한 결과 원고와 하나금속만이 제1순위에 해당하자 2002. 2. 27. 농공단지의개발및운영에관한통합지침(이하 '통합지침'이라 한다) 제19조에 따라 중소기업진흥공단에게 원고와 하나금속이 제출한 사업계획서 등을 첨부하여 사업성 검토를 의뢰하였다. 라.그런데 피고는 2002. 3. 6.경 위 통합지침 제19조 제2항에 의하면 모든 업체가 사업성 검토를 받아야 하는 것은 아니며, 원고와 하나금속이 제출한 사업계획서에는 고용현황이 누락되어 있어 위 공단의 사업성 검토대상 여부 등이 불분명하고, 위 공단의 결과통보가 늦어지고 있어 공고기한인 2002. 3. 8.까지 분양대상업체 선정에 어려움이 예상된다는 이유로 자체 사업성 검토를 한 결과 원고와 하나금속 모두 적합하다고 판정하였다. 마.이에 따라 피고는 2002. 3. 8. 14:00경 목포시청 상황실에서 심의위원회를 개최한 후 위 하나금속을 분양대상업체로 선정한 다음 그 결과를 원고 등 분양신청업체들에게 통보하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 갑 제8호증의 1 내지 11, 갑 제12호증의 1, 3, 4, 갑 제13호증의 2 내지 4, 을 제1 내지 3호증, 을 제9호증의 1 내지 3, 을 제10호증의 1 내지 7의 각 기재 2. 당사자의 주장에 대한 판단 원고는, 이 사건 청구원인으로, 피고는 위 분양 공고에서 제2차 심사는 공장배치및공장설립에관한법률(이하 '공장배치법'이라 한다)에 의거하여 제정ㆍ시행되고 있는 통합지침 제19조에서 규정하는대로 사업성 검토결과 적합으로 판명된 업체 중 우선 순위에 의거하여 분양대상업체를 선정하기로 정해 놓고서도 중소기업진흥공단으로부터 원고 및 하나금속의 사업성 검토결과가 나오지 않은 상태에서 자체적으로 사업성 검토를 하여 위 하나금속을 제2차 심사에서 통과시켰고, 또 제3차 최종심사는 제2차 심사를 통과한 분양신청업체를 대상으로 심의위원회에서 재정상태, 지역경제기여도, 실수요자 여부 등을 종합적으로 판단하여 최종 선정한다고 하고서, 재정상태, 지역경제기여도, 실수요자의 점에서 위 하나금속에 모두 앞서는 원고를 배제하기 위하여 전문성도 없고 하나금속과 연고가 있는 심의위원을 선정하여 원고의 현지출장조사 요구를 거부한 채 위 심의위원들로 하여금 하나금속에 좋은 점수를 주도록 한 뒤 하나금속을 분양대상업체로 선정한 것은 재량을 남용한 위법한 처분이므로 취소되어야 한다고 주장하는바, 이에 대하여 피고는 먼저, 이 사건 소는 행정소송의 대상이 될 수 없는 것이어서 부적법하다는 취지로 본안전 항변을 한다. 우선 원고의 이 사건 청구의 성격을 보면, 결국 피고가 하나금속을 분양대상업체로 선정한 행위를 행정소송의 대상이 되는 처분으로 보고 이를 취소하여 달라는 행정소송법상의 취소소송을 제기하고 있는 것이다. 취소소송은 행정청의 위법한 처분 등을 취소 또는 변경하는 소송으로서( 행정소송법 제4조 제1호), 취소소송의 대상으로서의 '처분'이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다( 행정소송법 제2조 제1호). 물론 공장배치법의 관계 규정에 의하면, 시장ㆍ군수 또는 구청장은 농공단지 관리기본계획을 수립하여 시ㆍ도지사의 승인을 얻도록 되어 있고( 법 제33조 제1항 단서), 산업자원부장관은 농공단지의 관리에 대한 기본적 사항에 관리지침을 수립하여 이를 고시하도록 하고 있으며( 법 제32조 제1항, 제2항), 관리기본계획 및 관리지침에 정할 기본적 사항도 법정되어 있는( 법 제33조 제4항, 시행령 제41조 제1항, 제3항, 제42조 제2항) 한편, 시장ㆍ군수 또는 구청장이 농공단지 안에 있는 토지를 매각 또는 임대하는 경우에 관하여도 규율하면서( 법 제34조, 시행령 제43조의2) 분양대상업체의 선정순위, 분양의 시기ㆍ방법 및 조건, 분양가격의 결정 등에 대하여는 산업자원부 장관이 관리지침으로 마련한 위 통합지침에서 상세히 규정하고 있다(통합지침 제17조 내지 제19조). 그러나 이와 같이 피고가 농공단지 안에 있는 토지를 매각하는 데 있어 공법적인 규율을 일부 받고 있다고 하더라도, 위 공업배치법에 따른 피고의 이 사건 농공단지용지 분양계약은 통상의 사인 간 매매와 다를 바가 없는 것이고, 이를 들어 공권력을 행사하는 것이나 공권력 작용과 일체성을 가진 것이라고는 할 수 없다 할 것이다( 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다16011 판결 참조). 그러므로 이 사건 토지를 분양하기에 앞서 그 분양대상업체로 하나금속을 선정한 피고의 행위는 위 사법상의 본 계약을 체결하기 위하여 하는 전(전)단계 행위에 지나지 않는 것이기 때문에, 이 역시 공권력의 행사나 그 밖에 이에 준하는 행정작용이라고 할 수 없어 행정소송의 대상이 될 수는 없다 할 것이다. 따라서 원고가 민사소송절차를 통하여 권리구제를 받는 것은 별론으로 하고, 피고를 상대로 행정소송절차에서 이 사건 분양대상업체 선정행위의 취소를 구하는 것은 부적법하다 할 것이다. 3. 결 론 그렇다면 원고의 이 사건 소는 이를 각하할 것인바, 제1심판결은 이와 결론이 달라 부당하므로 이를 취소함과 아울러 이 사건 소를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박행용(재판장) 최수환 손창환

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2002누2269 (1990469)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

공장배치및공장설립에관한법률 제32조 제33조 제34조

공장배치및공장설립에관한법률시행령 제41조 제42조 제43조

민법 제563조

행정소송법 제2조 제4조

[ 참조판례 ]

대법원 1996. 7. 30. 선고 95다16011 판결
대법원 1996. 7. 30. 선고 95다16011 판결(공1996하, 2634)