대법원 1999. 12. 28. 선고 99도4027 판결

[국가보안법위반(잠입, 탈출·찬양, 고무등·회합, 통신등)][공2000.2.15.(100),429] 【판시사항】 [1] 국가보안법의 위헌 여부(소극) [2] 법원이 국가보안법의 규정이 위헌이 아니라고 판단하여 위헌제청신청을 기각하고 소송절차를 진행한 조치가 헌법 제107조 제1항에 위반되는지 여부(소극) [3] 7·4 남북공동성명과 '남북 사이의 화해와 불가침 및 교류협력에 관한 합의서'의 체결, 발효로 국가보안법의 규범력이 상실되었는지 여부(소극) [4] 남한과 북한과의 왕래행위가 남북교류협력에관한법률 제3조에 해당되어 국가보안법의 적용이 배제되기 위하여는 그 왕래행위가 남북교류와 협력을 목적으로 하여야 하는지 여부(적극) [5] 북한이 반국가단체인지 여부(적극) [6] 제6기 한국대학총학생회연합(약칭 한총련)이 이적단체라고 본 사례 [7] 국가보안법 제6조 제2항 소정의 '지령'의 의미 【판결요지】

[1] 우리 헌법이 전문과 제4조, 제5조에서 천명한 국제평화주의와 평화통일의 원칙은 자유민주주의적 기본질서라는 우리 헌법의 대전제를 해치지 않는 것을 전제로 하는 것이므로, 아직도 북한이 막강한 군사력으로 우리와 대치하면서 우리 사회의 자유민주적 기본질서를 전복할 것을 포기하였다는 명백한 징후가 보이지 아니하고 있어 우리의 자유민주적 기본질서에 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서, 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 하는 국가보안법이 헌법에 위배되는 법률이라고 할 수 없고, 국가보안법의 규정을 그 법률의 목적에 비추어 합리적으로 해석하는 한 국가보안법이 정하는 각 범죄의 구성요건의 개념이 애매모호하고 광범위하여 죄형법정주의의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 볼 수 없으며, 양심의 자유, 언론·출판의 자유 등은 우리 헌법이 보장하는 기본적인 권리이기는 하지만 아무런 제한이 없는 것은 아니고, 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가의 안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 범위 내에서 제한할 수 있는 것이므로, 국가보안법의 입법목적과 적용한계를 위와 같이 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 한도 내에서 이를 제한하는 데에 있는 것으로 해석하는 한 위헌이라고 볼 수 없다. [2] 국가보안법의 여러 규정들을 위헌이 아니라고 판단하여 피고인의 위헌제청신청을 기각하고 소송절차를 그대로 진행한 조치가 헌법 제107조 제1항에 위반된다고 할 수 없다. [3] 대한민국과 북한 사이에 1972년 자주·평화·민족대단결 등의 3대 원칙을 선언한 7·4 남북공동성명이 있었고, '남북 사이의 화해와 불가침 및 교류협력에 관한 합의서'가 체결, 발효되었다고 하여도 그로 인하여 국가보안법이 그 규범력을 상실한 것으로 볼 수 없다. [4] 남북교류협력에관한법률 제3조는 '남한과 북한과의 왕래·교역·협력사업 및 통신역무의 제공 등 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위에 관하여는 정당하다고 인정되는 범위 안에서 다른 법률에 우선하여 이 법을 적용한다'고 규정하고 있으므로, 남한과 북한을 왕래하는 행위가 위 조항에 해당되어 국가보안법의 적용이 배제되기 위하여는 우선 그 왕래행위가 남북교류와 협력을 목적으로 하는 것이라야 한다. [5] 북한이 우리의 자유민주주의적 기본질서에 대한 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서, 남·북한이 유엔에 동시가입을 하였고 그로써 북한이 국제사회에서 하나의 주권국가로 승인을 받았으며, 남·북한 총리들이 '남북 사이의 화해, 불가침 및 교류에 관한 합의서'에 서명을 하였다는 등의 사유가 있었다고 하더라도 북한이 국가보안법상 반국가단체가 아니라고 할 수는 없다. [6] 제6기 한국대학총학생회연합(약칭 한총련)은 북한의 대남적화통일노선에 부합하는 폭력혁명노선을 채택함으로써 그 활동을 찬양·고무·선전하며 이에 동조하는 행위를 목적으로 하는 단체로서 국가보안법 제7조가 정하고 있는 이적단체라고 본 사례. [7] 국가보안법 제6조 제2항이 정하고 있는 잠입·탈출죄에 있어서의 지령을 받는다고 함은 반국가단체 또는 그 구성원으로부터 직접 지령을 받는 경우뿐만 아니라 그 지령을 받는 자로부터 다시 지령을 받는 경우까지를 포함하는 것이고, 또한 그 지령은 지시와 명령을 포함하는 개념으로서 반드시 상명하복의 지배관계가 있을 것을 요하지 아니하고 그 지령의 형식에도 아무런 제한이 없다. 【참조조문】 [1] 헌법 제12조, 제37조 제2항, 국가보안법 제1조/ [2] 헌법 제107조 제1항, 국가보안법 제1조/ [3] 국가보안법 제2조/ [4] 남북교류협력에관한법률 제3조/ [5] 국가보안법 제2조/ [6] 국가보안법 제7조 제3항/ [7] 국가보안법 제6조 제2항 【참조판례】 [1][5] 대법원 1993. 9. 28. 선고 93도1730 판결(공1993하, 3008), 대법원 1996. 12. 23. 선고 96도2673 판결(공1997상, 583) /[1][5][6] 대법원 1998. 7. 28. 선고 98도1395 판결(공1998하, 2356) /[1] 대법원 1997. 5. 16. 선고 96도2696 판결(공1997상, 1802), 대법원 1997. 7. 16. 선고 97도985 전원합의체 판결(공1997하, 2243), 대법원 1997. 7. 25. 선고 97도1386 판결(공1997하, 2775) /[2] 대법원 1990. 9. 25. 선고 90도1394 판결(공1990, 2224) /[3][4] 대법원 1993. 2. 9. 선고 92도1815 판결(공1993상, 1025) /[3] 대법원 1992. 7. 24. 선고 92도1148 판결(공1992, 2605) /[4] 대법원 1996. 11. 12. 선고 96도2158 판결(공1996하, 3648), 대법원 1997. 9. 9. 선고 97도1656 판결(공1997하, 3211) /[5] 대법원 1994. 5. 24. 선고 94도930 판결(공1994하, 1871), 대법원 1995. 9. 26. 선고 95도1624 판결(공1995하, 3559), 대법원 1997. 2. 28. 선고 96도1817 판결(공1997상, 1026) /[6] 대법원 1999. 3. 26. 선고 98도4561 판결, 대법원 1999. 5. 22. 선고 99도1222 판결 /[7] 대법원 1990. 8. 24. 선고 90도1285 판결(공1990, 2054), 대법원 1990. 9. 25. 선고 90도1613 판결(공1990, 2235), 대법원 1995. 9. 26. 선고 95도1624 판결(공1995하, 3559), 대법원 1996. 11. 12. 선고 96도2158 판결(공1996하, 3648), 대법원 1997. 11. 25. 선고 97도2084 판결(공1998상, 175) 【전 문】【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 오행남 외 1인 【원심판결】 서울고법 1999. 8. 24. 선고 99노1248 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 120일을 본형에 산입한다. 【이유】 피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 우리 헌법이 전문과 제4조, 제5조에서 천명한 국제평화주의와 평화통일의 원칙은 자유민주주의적 기본질서라는 우리 헌법의 대전제를 해치지 않는 것을 전제로 하는 것이므로, 아직도 북한이 막강한 군사력으로 우리와 대치하면서 우리 사회의 자유민주적 기본질서를 전복할 것을 포기하였다는 명백한 징후가 보이지 아니하고 있어 우리의 자유민주적 기본질서에 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서, 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 하는 국가보안법이 헌법에 위배되는 법률이라고 할 수 없고, 국가보안법의 규정을 그 법률의 목적에 비추어 합리적으로 해석하는 한 국가보안법이 정하는 각 범죄의 구성요건의 개념이 애매모호하고 광범위하여 죄형법정주의의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 볼 수 없으며, 양심의 자유, 언론·출판의 자유 등은 우리 헌법이 보장하는 기본적인 권리이기는 하지만 아무런 제한이 없는 것은 아니고, 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가의 안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 범위 내에서 제한할 수 있는 것이므로, 국가보안법의 입법목적과 적용한계를 위와 같이 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 한도 내에서 이를 제한하는 데에 있는 것으로 해석하는 한 위헌이라고 볼 수 없고(대법원 1998. 7. 28. 선고 98도1395 판결, 1997. 7. 25. 선고 97도1386 판결, 1997. 7. 16. 선고 97도985 전원합의체 판결 등 참조), 원심법원이 그와 같은 취지에서 국가보안법의 여러 규정들을 위헌이 아니라고 판단하여 피고인의 위헌제청신청을 기각하고 소송절차를 그대로 진행한 조치가 헌법 제107조 제1항에 위반된다고 할 수도 없으며(대법원 1990. 9. 25. 선고 90도1394 판결 참조), 또한 대한민국과 북한 사이에 1972년 자주·평화·민족대단결 등의 3대 원칙을 선언한 7·4 남북공동성명이 있었고, '남북 사이의 화해와 불가침 및 교류협력에 관한 합의서'가 체결, 발효되었다고 하여도 그로 인하여 국가보안법이 그 규범력을 상실한 것으로 볼 수 없다(대법원 1993. 2. 9. 선고 92도1815 판결, 1992. 7. 24. 선고 92도1148 판결 등 참조). 이와 같은 점들을 다투는 논지는 모두 이유가 없다. 2. 남북교류협력에관한법률 제3조는 '남한과 북한과의 왕래·교역·협력사업 및 통신역무의 제공 등 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위에 관하여는 정당하다고 인정되는 범위 안에서 다른 법률에 우선하여 이 법을 적용한다'고 규정하고 있으므로, 남한과 북한을 왕래하는 행위가 위 조항에 해당되어 국가보안법의 적용이 배제되기 위하여는 우선 그 왕래행위가 남북교류와 협력을 목적으로 하는 것이라야 하는데(대법원 1997. 9. 9. 선고 97도1656 판결, 1996. 11. 12. 선고 96도2158 판결 등 참조), 원심이 적법한 증거조사를 거쳐서 채택한 증거들을 종합하여 보면, 이 사건에서 피고인이 북한으로 간 목적은 위 조항이 정하고 있는 남북교류와 협력을 위한 것이었다고 볼 수 없으므로, 피고인에게 위 법률을 적용하지 아니한 원심의 조치를 잘못이라고 할 수 없다. 이 점을 다투는 논지도 이유가 없다. 3. 북한이 우리의 자유민주주의적 기본질서에 대한 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서, 남·북한이 유엔에 동시가입을 하였고 그로써 북한이 국제사회에서 하나의 주권국가로 승인을 받았으며, 남·북한 총리들이 '남북 사이의 화해, 불가침 및 교류에 관한 합의서'에 서명을 하였다는 등의 사유가 있었다고 하더라도 북한이 국가보안법상 반국가단체가 아니라고 할 수는 없다(위 98도1395 판결과 대법원 1997. 2. 28. 선고 96도1817 판결, 1996. 12. 23. 선고 96도2673 판결 등 참조). 이와 같은 취지로 한 원심의 판단은 정당하고 이를 비난하는 논지도 이유가 없다. 4. 원심은 적법한 증거조사를 통하여 채택한 증거들에 의하여, 피고인의 이 사건 잠입 및 탈출, 회합 또는 고무, 찬양행위들은 모두 피고인의 입북목적, 동기, 경위, 당시의 상황 등에 비추어 볼 때 국가의 존립·안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 가할 위험성이 명백히 존재한다고 할 것이고, 피고인도 그러한 정을 알면서 그와 같은 행위들을 한 사실을 인정하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 그와 같은 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같이 이유불비, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분을 다투는 논지도 모두 이유가 없다. 5. 원심은 적법한 증거조사를 통하여 채택한 증거들에 의하여, 한국대학총학생회연합(약칭 한총련)은 1993년 전국대학생대표자협의회(약칭 전대협)를 승계하여 창립한 단체인데, 1998. 5.경 구성된 제6기 한총련은 통일문제와 관련하여 반국가단체인 북한이 대한민국을 와해시키기 위해 선전·선동활동의 일환으로 내세우고 있는 대남적화통일노선의 주장과 궤를 같이 하는 내용으로서, 우리 사회를 '정치적으로는 미제의 강점하에 있으며, 경제적으로는 봉건성과 전근대성 및 매판성 등이 중첩된 식민지 반자본주의 사회'로 인식하고, 미국을 '분단을 조장하고 고착시킨 원흉'으로서 주적 및 타도대상으로 간주하여 반미·반파쇼 투쟁을 구호로 삼고 있으며, 자주·민족·평화의 원칙이라는 이유로 '주한미군철수와 국가보안법철폐 및 북미평화협정체결을 통한 연방제통일방안'을 찬양·동조하여 그 강령으로 삼고 반국가단체인 북한을 민족자주역량, 조국의 자주적 평화통일의 구현자 등으로 찬양하고 있는 사실을 인정한 다음, 그러한 인정사실에 근거하여 한총련은 북한의 대남적화통일노선에 부합하는 폭력혁명노선을 채택함으로써 그 활동을 찬양·고무·선전하며 이에 동조하는 행위를 목적으로 하는 단체로서 국가보안법 제7조가 정하고 있는 이적단체라고 판단하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 그와 같은 원심의 사실인정과 판단은 모두 정당하고(대법원 1999. 5. 22. 선고 99도1222 판결, 1999. 3. 26. 선고 98도4561 판결 등 참조), 거기에 논지가 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하였거나 국가보안법상 이적단체에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분을 다투는 논지도 이유가 없다. 6. 국가보안법 제6조 제2항이 정하고 있는 잠입·탈출죄에 있어서의 지령을 받는다고 함은 반국가단체 또는 그 구성원으로부터 직접 지령을 받는 경우뿐만 아니라 그 지령을 받는 자로부터 다시 지령을 받는 경우까지를 포함하는 것이고, 또한 그 지령은 지시와 명령을 포함하는 개념으로서 반드시 상명하복의 지배관계가 있을 것을 요하지 아니하고 그 지령의 형식에도 아무런 제한이 없다고 할 것인바(대법원 1997. 11. 25. 선고 97도2084 판결, 1995. 9. 26. 선고 95도1624 판결 등 참조), 원심은 적법한 증거조사를 통하여 채택한 증거들을 종합하여, 범조국통일범민족청년학생연합(약칭 범청학련)의 결성 당시에는 조선학생위원회가 범청학련 북측본부의 구성단체였으나, 점차로 조선노동당의 전위조직인 사회주의로동청년동맹(약칭 사로청)의 주요 구성원들이 범청학련 북측본부의 구성원으로 활동하다가 1996. 4.경 북경에서 개최된 범청학련 공동의장단회의에서 범청학련 규약 제5조를 '범청학련 조직은 통일을 염원하는 남·북·해외의 청년학생들로 구성한다'라고 개정하여 범청학련 북측본부의 구성단체를 사실상 사로청으로 격상한 사실, 위와 같이 범청학련 북측본부의 구성단체가 사로청으로 변경되고 범청학련 남측본부의 구성단체인 한총련이 대중성을 상실하고 지도부 중심으로 운영되면서부터 범청학련 사업은 3자연대에 의한 남측본부, 북측본부 및 해외본부의 협의에 의한 것이 아닌 북측본부의 일방적 의견을 남측본부와 해외본부에서 수용하는 형식으로 운영된 사실, 1993. 7.경 한총련 대표로 밀입북하여 '북한에서 개최된 범청학련 통일대축전'에 참석하였다가 범청학련 공동사무국 남측대표로 베를린에 주재하였던 공소외 1 및 1997. 1.경부터 공동사무국 남측대표로 활동하던 공소외 2 등이 1997. 12. 공동사무국을 폐쇄한 후에는 범청학련 해외본부에서 공동사무국의 역할을 대행하였는데 북측본부 주도의 범청학련 운영은 더욱 심화된 사실, 1998. 6. 초순경 조국평화통일위원회(약칭 조평통)의 지휘하에 범청학련 북측본부 주도로 전자메일·팩스 등을 이용하는 방법으로 서울·평양·동경을 연결하여 범청학련 북측본부·남측본부·해외본부가 공동으로 '범청학련 제8차 공동의장단 회의'를 개최하고 1998년을 '민족의 자주와 대단결의 해'로 만들기 위해 1998년 범청학련 핵심사업 중의 하나로 같은 해 8.경 한총련 대표단이 방북하여 북녘문화유적답사 및 공동학술제를 개최하고, 판문점에서 개최되는 제9차 범민족대회 및 제8차 범청학련 통일대축전 등에 참가한다는 계획을 수립함에 따라 제6기 한총련 조국통일위원회 정책실장인 공소외 3 등이 위와 같은 계획 이행을 위하여 한총련 소속 학생을 범청학련 남측대표로 북한으로 보내 위와 같은 각종 행사에 참석시켜 범청학련 북측본부 관계자 및 북한인사들과 소위 자주교류투쟁 및 조국통일방안 등에 대하여 협의할 것을 결정하고 피고인을 방북대표로 선발하게 된 사실, 이에 따라 피고인은 공소외 3 등으로부터 방북활동에 필요한 사전교육을 받고 방북하게 된 사실, 한편 피고인은 방북 중 같은 해 8. 15. 판문점 북측지역 판문각에서 개최된 '민족의 자주와 대단결을 위한 해·내외동포 청년학생 제3차 연석회의'에 참가하여 반국가단체구성원인 범청학련 북측본부 의장 공소외 4로부터 반통일세력인 대한민국 정부를 상대로 투쟁하라.는 취지의 연설을 듣고, 같은 날 통일각에서 개최된 '제3차 범청학련 총회'에 참석하여 범청학련이 소위 조국통일투쟁의 선봉에 설 것을 역설하고 범청학련 공동사무국의 건설 등 그 조직력 강화의 필요성을 강조하는 내용으로 북측본부측이 미리 준비한 '제3차 범청학련 총회 결의문'을 채택한 바 있고, 같은 해 11. 3. 판문각 앞에서 개최된 '한총련 대표 피고인안전귀환 성사와 국가보안법 철폐요구 범청학련 공동집회'에 참석하여 범청학련 공동성명을 채택하고 판문점을 경유하여 국내로 들어 온 사실 등을 인정한 다음, 그러한 인정사실들을 바탕으로 하여, 범청학련 북측본부가 북한의 대남혁명부서인 통일전선부의 지시에 따라 북한의 대남통일정책을 수립하는 조평통의 지휘를 받고 있고, 또 범청학련이 북측본부의 주도로 운영되고 있어 남측본부는 북측본부의 지시나 명령에 따라 활동하고 있는 점과, 위 북한공산집단의 성격, 위 '민족의 자주와 대단결을 위한 해·내외동포 청년학생 제3차 연석회의'나 '제3차 범청학련 총회' 등은 북한공산집단이 우리의 국론분열 및 내부 교란을 유도하고, 통일전선전술 등의 적화통일전략으로 이용하기 위하여 개최한 것으로 보여지는 점, 그리고 피고인의 입북동기와 목적, 그 경위와 과정 등을 종합하면, 피고인의 이 사건 행위는 국가의 존립·안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체인 북한공산집단으로부터 지령을 받기 위하여 그 지배하에 있는 북한지역으로 탈출하였다가, 그로부터 지령을 받고 대한민국 영역 내로 잠입한 경우에 해당한다고 판단하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 그와 같은 원심의 사실인정과 판단은 모두 정당하고, 거기에 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분을 다투는 논지도 이유가 없다. 7. 그러므로 상고를 기각하고 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 이돈희 이임수(주심) 송진훈

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 99도4027 (3266053)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

국가보안법 제1조 제2조 제6조 제7조

대한민국헌법 제4조 제5조 제12조 제37조 제107조

남북교류협력에관한법률 제3조

[ 참조판례 ]