대법원 2000. 10. 27. 선고 99다17357 판결

[보증금][공2000.12.15.(120),2393] 【판시사항】 [1] 공사도급계약에서 보증인의 동의가 없는 한 계약상의 권리의무의 양도를 금지한다는 특약이 있는 경우, 그 보증인의 동의는 수급인의 변동을 가져오는 도급계약상의 권리의무 양도의 경우에만 이를 필요로 하고 도급계약상의 도급인의 지위를 인수하기로 하는 승계계약에 관하여는 보증인의 동의가 필요 없다고 판단한 원심의 조치를 수긍한 사례 [2] 공사도급계약이행의 보증계약에서 보증서의 양도를 금지하는 특약이 있는 경우, 그 특약의 취지는 그 보증계약에 기한 보증서를 주채권과 분리 양도하여 환가하는 보증계약의 양도를 금지하는 것이지 그 보증계약의 채권자인 도급인의 지위변동에 수반하는 보증계약의 양도를 금지하는 것이 아니라고 판단한 원심의 조치를 수긍한 사례 [3] 도급계약에서 그 계약을 계약보증한 보증서의 보증금액을 위약벌 내지 제재금이나 손해배상액의 예정으로 하는 특약이 없는 경우, 도급인이 수급인의 채무불이행으로 인하여 도급계약이 해제되었음을 이유로 곧바로 그 보증서의 보증금액의 전액을 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 도급인이 그 보증서의 보증금액을 청구하기 위한 방법 [4] 공사도급계약에서 계약보증금의 몰취나 귀속에 관한 정함이 없는 경우, 그 공사도급계약에 대하여 계약이행 보증서가 발급되었고 그 후 도급인의 지위를 인수하기로 하는 공사도급계약 승계계약에서 그 보증금 몰취 규정이 포함되었다는 사정만으로는 계약이행 보증상의 보증금을 손해배상예정액으로 볼 수 없다고 한 사례 【판결요지】

[1] 공사도급계약에서 보증인의 동의가 없는 한 계약상의 권리의무의 양도를 금지한다는 특약이 있는 경우, 그 보증인의 동의는 수급인의 변동을 가져오는 도급계약상의 권리의무 양도의 경우에만 이를 필요로 하고 도급계약상의 도급인의 지위를 인수하기로 하는 승계계약에 관하여는 보증인의 동의가 필요 없다고 판단한 원심의 조치를 수긍한 사례. [2] 공사도급계약이행의 보증계약에서 보증서의 양도를 금지하는 특약이 있는 경우, 그 특약의 취지는 그 보증계약에 기한 보증서를 주채권과 분리 양도하여 환가하는 보증계약의 양도를 금지하는 것이지 그 보증계약의 채권자인 도급인의 지위변동에 수반하는 보증계약의 양도를 금지하는 것이 아니라고 판단한 원심의 조치를 수긍한 사례. [3] 도급계약에 그 도급계약을 계약보증한 보증서의 보증금액을 위약벌 내지 제재금이나 손해배상액의 예정으로 하는 특약이 없는 경우, 수급인의 채무불이행으로 인하여 도급계약이 해제되었다고 하여 곧 보증서의 계약보증금을 위약벌이나 손해배상예정액으로 보아 계약보증을 한 건설공제조합에 대하여 곧바로 그 보증금액의 전액을 청구할 수는 없고, 도급인은 수급인의 구체적인 손해배상채무의 존재와 그 채무액을 입증하여 그 범위 안에서 위 보증서의 보증금액을 청구할 수 있을 뿐이다. [4] 공사도급계약에서 계약보증금의 몰취나 귀속에 관한 정함이 없는 경우, 그 공사도급계약에 대하여 계약이행 보증서가 발급되었고 그 후 도급인의 지위를 인수하기로 하는 공사도급계약 승계계약에서 그 보증금 몰취 규정이 포함되었다는 사정만으로는 계약이행 보증상의 보증금을 손해배상예정액으로 볼 수 없다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제428조, 제449조, 제664조/ [2] 민법 제428조, 제449조, 제664조/ [3] 민법 제398조, 제428조, 제543조, 제664조/ [4] 민법 제398조, 제428조, 제664조 【참조판례】 [3] 대법원 1999. 1. 26. 선고 96다6158 판결(공1999상, 329), 대법원 1999. 3. 26. 선고 96다23306 판결(공1999상, 754), 대법원 1999. 10. 12. 선고 99다14846 판결(공1999하, 2316) 【전 문】【원고,상고인겸피상고인】 한국부동산신탁 주식회사 (소송대리인 법무법인 화백 담당변호사 박인동 외 16인) 【피고,피상고인겸상고인】 건설공제조합 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박우동 외 3인) 【원심판결】 서울고법 1999. 2. 3. 선고 98나44842 판결 【주문】 원심판결 중 계약보증금에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결의 요지 가. 원심판결이 그 채택한 증거에 의하여 인정한 기초사실은 다음과 같다. (1) 소외 쌍마물산 주식회사(이하 '쌍마물산'이라 한다)는 1996. 4. 25. 소외 풍인건설 주식회사(이하 '풍인건설'이라 한다)와 사이에 서울 강서구 (주소 생략) 대 1,776.1㎡ 지상에 지하 5층, 지상 10층, 연면적 5,245.2평 규모의 업무 및 근린생활시설을 신축하는 공사를 대금 11,960,000,000원에 시행하는 도급계약(이하 '이 사건 도급계약'이라 한다)을 체결하였다. (2) 풍인건설은 1996. 5. 3. 피고와 사이에 풍인건설이 위 도급계약에 따른 의무를 이행하지 아니함으로써 쌍마물산에게 부담하는 채무를 금 1,196,000,000원의 한도 내에서 보증하는 계약보증계약을 체결한 후, 그 계약보증서를 발급받아 쌍마물산에게 교부하였다. (3) 쌍마물산은 같은 해 5월 17일 원고와 사이에 위 대지 위에 건물을 건축하고 그 대지와 건물을 임대 또는 분양하여 관리·운용하도록 하기 위하여 위 대지와 건물을 원고에게 신탁하기로 하는 내용의 임대형 토지신탁계약을 체결하였고, 원고는 1996. 5. 17. 쌍마물산 및 풍인건설과 사이의 3면 계약으로서 건축 연면적, 공사대금 등에 관한 약정 내용은 이 사건 도급계약과 동일하게 하되, 계약보증금을 도급금액의 10/100으로 명시하고 풍인건설이 도급계약상의 의무를 이행하지 아니한 때에는 계약보증금은 원고에게 귀속한다는 등의 특약사항을 추가하여 원고가 이 사건 도급계약상의 도급인의 지위를 승계하기로 하는 내용의 공사도급계약 승계계약(이하 '이 사건 승계계약'이라 한다)을 체결하였다. (4) 풍인건설은 위 공사를 진행하던 중 1997. 2. 13. 부도를 내고 같은 해 2월 15일 위 공사에 관한 일체의 권한을 포기함에 따라 원고는 같은 날 풍인건설에게 위 도급계약의 해지를 통지하였다. 나. 원심은 풍인건설의 채무불이행으로 인한 위 계약보증금의 지급을 구하는 원고의 이 사건 청구에 대한 피고의 각 주장에 관하여 다음과 같이 판단하였다. (1) 먼저 이 사건 도급계약상의 권리양도금지특약을 들어 채권양수의 효력을 다투는 피고의 주장에 대하여는, 쌍마물산과 풍인건설 사이의 이 사건 도급계약 조건 제3조 제1항에서 '이 계약으로부터 발생하는 권리 또는 의무는 제3자에게 양도하거나 승계하게 할 수 없다.'고 규정하고 있고, 같은 조 단서가 '상대방의 서면승낙과 보증인의 동의를 얻었을 때에는 그러하지 아니하다.'고 규정하고 있는데, 이 사건 도급계약상 수급인의 보증인이 부담하는 보증채무의 발생 여부나 범위는 주채무자인 수급인이 누구인가에 의하여 영향을 받을 뿐이고 도급인이 누구인가에 의하여서는 영향을 받지 아니한다 할 것이므로 위 단서상의 '보증인의 동의'는 수급인의 변동을 가져오는 도급계약상의 권리의무 양도의 경우에만 이를 필요로 한다고 해석함이 상당하여 주채무자인 수급인의 변동과 무관한 이 사건 승계계약에 관하여는 풍인건설의 서면승낙만으로 족한 것이어서, 원고는 피고에게 승계의 효과를 주장할 수 있고, (2) 또 보증채권의 양도금지특약에 관한 피고의 주장에 대하여는, 이 사건 계약보증약관 제8조에 '이 보증서는 양도 또는 질권설정을 할 수 없으며, 보증목적 이외의 용도로 유용하였을 경우에는 조합이 지급의무를 지지 아니합니다'라고 규정하고 있으나, 위와 같이 보증서의 양도를 금지하는 특약의 취지는 위 보증계약에 기한 보증서를 주채권과 분리 양도하여 환가하는 보증계약의 양도를 금지하는 것이지, 위 보증계약의 채권자인 도급인의 지위변동에 수반하는 보증계약의 양도를 금지하는 취지가 아니므로 피고가 위 약관조항을 내세워 보증책임을 면할 수 없으며, (3) 마지막으로 풍인건설의 채무불이행이 있다 하여 곧바로 보증금 전액을 청구할 수 없다는 주장에 대하여는, 쌍마물산과 풍인건설 사이에 작성한 이 사건 도급계약서에 계약보증금의 지급이나 귀속에 관하여 아무런 규정이 없으나, 그럼에도 불구하고 피고가 이 사건 계약보증서를 발급한 점, 원고와 쌍마물산 및 풍인건설 사이에 새로이 작성한 이 사건 승계계약서에는 이 사건 계약보증서에서와 같은 금 1,196,000,000원의 계약보증금을 지급하고 풍인건설이 계약상의 의무를 이행하지 아니할 때에는 계약보증금은 원고에게 귀속한다고 규정하고 있는 점 및 건축공사도급계약에 있어서의 일반적인 거래관행 등에 비추어 볼 때 쌍마물산과 풍인건설이 이 사건 도급계약을 체결할 당시에도 이 사건 승계계약에서와 같은 계약보증금의 지급과 귀속에 관한 합의가 있었다고 봄이 상당한바, 이 사건의 경우에는 그 계약보증금의 성질은 그 판시와 같은 이유로 민법 제398조 소정의 손해배상액의 예정이어서 일응 피고는 그 전액을 지급하여야 할 것이나, 이 사건 도급계약을 둘러싼 여러 사정을 참작하면 그 금액이 부당하게 과다하다고 인정되므로 이를 금 896,000,000원으로 감액한다고 판단하였다. 2. 상고이유에 대한 판단 가. 피고의 상고이유에 대하여 (1) 먼저 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건과 같은 신탁계약에 의한 승계계약에 있어서 원고의 이 사건 도급계약상의 도급인 지위 인수가 이 사건 도급계약 및 계약보증계약상의 각 양도금지 특약에 위배되지 아니한다고 판단하여 이에 관한 피고의 주장들을 배척한 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 채권양도금지 특약에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이에 관한 피고의 상고이유의 주장은 이유 없다. (2) 그러나 원심이 이 사건 도급계약에도 풍인건설의 채무불이행의 경우에 계약보증금의 귀속에 관한 합의가 있는 것으로 보고 이를 손해배상액의 예정이라고 판단한 조치는 수긍하기 어렵다. 도급계약에 그 도급계약을 계약보증한 보증서의 보증금액을 위약벌 내지 제재금이나 손해배상액의 예정으로 하는 특약이 없는 경우, 수급인의 채무불이행으로 인하여 도급계약이 해제되었다고 하여 곧 보증서의 계약보증금을 위약벌이나 손해배상예정액으로 보아 계약보증을 한 건설공제조합에 대하여 곧바로 그 보증금액의 전액을 청구할 수는 없고, 도급인은 수급인의 구체적인 손해배상채무의 존재와 그 채무액을 입증하여 그 범위 안에서 위 보증서의 보증금액을 청구할 수 있을 뿐이다(대법원 1999. 1. 26. 선고 96다6158 판결, 1999. 3. 26. 선고 96다23306 판결, 1999. 10. 12. 선고 99다14846 판결 참조). 그러므로 이 사건 도급계약에서 계약보증금의 몰수나 귀속 등 그 처리에 관한 아무런 규정이 없는 이 사건에서 피고가 계약보증서를 발급하였다는 사실만으로 곧 이 사건 도급계약에 주채무자의 채무불이행이 있는 경우 계약보증금을 채권자에게 귀속시키기로 하는 합의가 있는 것으로 볼 수는 없다. 또 비록 이 사건 공사도급계약 승계계약서에 계약보증금의 귀속에 관한 규정을 두고 있다 하더라도 이 규정은 이 사건 보증계약 성립 후 원고가 피고를 배제한 채 풍인건설과 사이에 주채무의 부담내용을 가중한 것이어서 보증인인 피고에게 그와 같이 확장·가중된 주채무의 내용에 따른 보증책임을 지울 수 없을 것인데(대법원 2000. 1. 21. 선고 97다1013 판결 참조) 이 사건 승계계약에서 그와 같은 약정을 하였다 하여 이 사건 도급계약을 그와 같이 해석할 근거가 될 수도 없을 것이다. 그리고 기록을 살펴보아도 이 사건에서와 같이 건축공사 도급계약에 있어 계약보증금의 귀속에 관한 규정이 없는 경우 수급인의 채무불이행시 계약보증금이 그대로 도급인에게 귀속 또는 몰취되는 거래관행이 있는지에 대한 심리가 제대로 이루어졌다고 보기도 어렵다. 그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 도급계약에도 계약보증금의 귀속에 관한 합의가 있는 것으로 보고 이를 손해배상예정액이라 하여 구체적인 손해액의 확정도 없이 원고의 청구를 일부 인용한 것은, 구 건설공제조합법상의 계약보증금에 관한 법리를 오해하거나 당사자의 의사표시의 해석을 잘못하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이고, 이 점을 지적하는 피고의 상고이유의 주장은 이유 있다. 나. 원고의 상고이유에 대하여 원고가 상고이유로 주장하는 바는 원심이 이 사건 계약보증금의 법적 성질을 위약벌이 아닌 손해배상예정액으로 본 것은 잘못일 뿐 아니라, 원고가 수급인의 채무불이행으로 인하여 받은 손해가 계약보증금의 두배에 이르는 점 등에 비추어 원심의 감액조치 또한 부당하다고 함에 있는바, 당원이 앞에서 판단한 바와 같은 이유로 피고의 상고를 받아들이는 터이므로, 원고의 위와 같은 상고이유에 관하여 나아가 판단하지 않고 원심으로 하여금 이 사건 계약보증금 부분 전체를 다시 심리하게 하기로 한다. 3. 그러므로 원심판결 중 계약보증금에 관한 부분을 전부 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 99다17357 (2118921)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

민법 제398조 제428조 제449조 제543조 제664조

[ 참조판례 ]

대법원 1999. 1. 26. 선고 96다6158 판결(공1999상, 329)
대법원 1999. 3. 26. 선고 96다23306 판결(공1999상, 754)
대법원 1999. 10. 12. 선고 99다14846 판결(공1999하, 2316)

[ 참조판례 체계도 ]

[ 법관/대법관 태그]

이강국 조무제 이용우 강신욱