부산고법 1998. 11. 5. 선고 98누1338 판결：상고

[양도소득세부과처분취소 ][하집1998-2, 533] 【판시사항】 [1] 토지거래허가를 받지 못하여 매매계약이 확정적으로 무효가 된 경우 양도소득세 부과대상인 양도에 해당되는지 여부(소극) [2] 토지거래허가를 받지 못하여 매매계약이 확정적으로 무효가 된 매도인이 매수인의 요구에 따라 전전매수인에게 매도한 양 매매계약서를 작성하고 토지거래허가를 받아 그 앞으로 소유권이전등기를 한 경우, 양도소득세의 부과대상인 유상 양도에 해당하는지 여부(적극) 및 그 양도시기(=소유권이전등기시) 【판결요지】 [1] 매수인이 소유권이전등기를 전전매수인에게 넘겨줄 것을 매도인에게 요구하고 매도인이 이에 동의하였다면 매도인·매수인 쌍방이 토지거래계약허가 신청을 하지 아니하기로 합의한 것으로 볼 것이고, 그렇지 않다고 하더라도 매도인이 전전매수인과 매도인 사이의 토지거래계약허가를 받아 전전매수인에게 소유권이전등기절차를 마침으로써 매도인과 매수인 사이의 매매계약에 대한 토지거래허가를 받는 것이 불가능한 상태에 이르러 위 매매계약이 확정적으로 무효가 되었다면 구 소득세법상의 양도소득세 부과대상이 되는 양도로 볼 수 없다. [2] 매매계약이 확정적으로 무효가 되어 매수인에게 매매대금을 반환하여야 할 처지에 있는 매도인이 매수인의 미등기전매 요청을 받아들여 매수인로부터의 전전매수인에게 토지를 직접 매도한 양 매매계약서를 작성하고 토지거래계약허가를 받아 그들 앞으로 소유권이전등기를 마친 것은 전체적으로 보아 구 소득세법(1995. 12. 29. 법률 제5031호로 개정되기 전의 것) 제4조 제3항 소정의 '자산이 사실상 유상으로 이전'된 '양도'로서 양도소득세 부과 대상이 된다고 할 것이며, 그 양도차익을 산정함에 있어서 이와 같은 경우는 구 소득세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것) 제53조 제1항 제1호 단서 소정의 '잔금지급약정일이 확인되지 아니하는 경우'에 해당한다고 하겠으므로 이 토지의 양도시기는 등기접수일로 보아야 한다. 【참조조문】 [1] 구 소득세법(1995. 12. 29. 법률 제5031호로 개정되기 전의 것) 제4조 제3항(현행 제88조 제1항 참조), 제4항 (현행 제88조 제2항 참조), 제27조 (현행 제98조 참조), 구 소득세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것) 제53조 제1항 제1호 (현행 제162조 제1항 제1호 참조) /[2] 구 소득세법(1995. 12. 29. 법률 제5031호로 개정되기 전의 것) 제4조 제3항(현행 제88조 제1항 참조) , 구 소득세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것) 제53조 제1항 제1호 (현행 제162조 제1항 제1호 참조) 【참조판례】 [1] 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결(공1992, 642), 대법원 1993. 1. 15. 선고 92누8361 판결(공1993상, 754), 대법원 1993. 7. 27. 선고 91다33766 판결(공1995상, 1808), 대법원 1993. 8. 14. 선고 91다41316 판결(공1993하, 2740) 【전 문】【원 고】 김순관 (소송대리인 변호사 진행섭 외 1인) 【피 고】 북부산세무서장 【주 문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고가 1997. 9. 1. 원고에게 한 양도소득세 금 490,971,370원의 부과처분을 취소한다. 【이 유】 1. 처분의 경위 다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제3호증, 갑 제14호증의 1, 2, 갑 제15호증의 1 내지 28, 을 제1호증의 1 내지 5, 을 제2호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 더하여 보면 이를 인정할 수 있다. 가. 원고 소유의 김해시 상동면 매리 산 131의 24 임야 226,628㎡와 같은 리 산 131의 27 임야 2,388㎡(당초 김해시 상동면 매리 산 131 임야 380,938㎡를 원고가 1987. 8. 19. 소외 김용관, 김호극, 김윤한, 김주영, 김석규, 주영환과 더불어 매수하여 같은 해 12. 14. 소유권이전등기를 마치고 소유하고 있다가 1989. 6. 13. 원고가 김용관, 김호극, 김석규의 각 지분을, 김주영이 주영환의 지분을 각 매수하여 같은 해 7. 4. 소유권이전등기를 마치고 원고가 625over1000 , 김주영이 250over1000 , 김윤한이 125over1000 의 비율로 공유하다가, 1993. 1. 14. 그 중 산 131의 24 임야 229,016㎡를 분할하여 원고의 단독소유로 소유권이전등기를 마치고, 1995. 3. 25. 이를 같은 리 131의 24 임야 226,628㎡와 131의 27 임야 2,388㎡로 분할하여 소유하고 있던 것이다. 이하 이 사건 토지 또는 131 임야, 131의 24 임야, 131의 27 임야라고 한다)에 관하여 1995. 6. 12. 공유지분 220112over229016 는 소외 박문철 앞으로, 공유지분 8904over229016 는 소외 박수용 앞으로 각 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기가 마쳐져 있다(그 후 131의 27 임야에 관한 박문철, 박수용 명의의 소유권이전등기는 1996. 8. 12. 부산지방법원의 인낙을 원인으로 각 말소되고 같은 날 소외 정수효 앞으로 1995. 1. 15. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기가 마쳐졌다). 나. 원고는 이 사건 토지에 관하여 위 박문철, 박수용 등에게 소유권이전등기를 경료한 것과 관련하여 자산양도차익 예정신고나 양도소득세 과세표준확정신고를 하지 아니하였음은 물론 양도소득세를 납부한 바도 없다. 다. 피고는 원고가 이 사건 토지를 위 박수용, 박문철 등에게 양도하여 소유권이전등기를 경료하고도 소득세법에 정한 자산양도차익 예정신고나 양도소득세 과세표준확정신고를 하지 아니한 것으로 보고 1997. 1. 15. 기준시가에 의하여 양도차익을 산정하여 원고에게 금 251,616,930원의 양도소득세(가산세 포함)를 부과하였다가, 그 후 양도차익 산정의 기초가 된 취득가액 계산에 오류가 있음을 발견하고 양도소득세를 다시 산정하여 같은 해 9. 1. 세액을 금 490,971,370원으로 증액경정하여 부과·고지(이하 이 사건 부과처분이라 한다)하였다. 2. 이 사건 부과처분의 적법 여부 가. 당사자의 주장 원고는 이 사건 토지를 위 박문철, 박수용에게 양도한 것이 아니라 1989. 10. 14. 당초 공유상태로 있던 위 131 임야 380,938㎡을 소외 조이호 등 19명을 대표한 소외 조이호에게 매도하고 같은 날 계약금 6억 원, 1989. 12. 30. 잔대금 1,474,000,000원을 수령하여 원고는 그 소유지분 625over1000 에 상당한 금 1,296,250원을 수령하였는데, 위 조이호가 이를 위 박문철, 박수용 등에게 전전매도하여 이 사건 토지 등을 둘러싼 법적 분쟁이 발생하여 소유권이전등기가 지연되다가 1995. 6. 12.에 이르러서야 원고는 위 조이호 등을 거치지 아니하고 위 박문철, 박수용 등에게 위와 같이 직접 소유권이전등기를 넘겨주게 되었던 것으로 이 사건 토지의 양도시기는 그 잔금이 청산된 1989. 12. 30.로서 이 사건 부과처분은 국세기본법 제26조의2 제1항 소정의 국세부과제척기간이 경과된 후에 이루어진 것이므로 위법하다고 주장하고, 이에 대하여 피고는 원고의 주장이 사실이라고 하여도 이 사건 토지는 국토이용관리법상의 토지거래계약허가 대상인데 원고 등과 위 조이호 사이의 위 매매계약에 대하여 토지거래계약허가를 받은 적이 없으므로 위 계약은 무효로서 위 잔금지급일을 소득세법상의 양도일자로 볼 수 없고 소유권이전등기일인 1995. 6. 12.을 양도일로 보아야 하므로 이 사건 처분은 부과제척기간을 경과한 것이 아니며 법령의 규정에 따른 적법한 것이라고 주장한다. 나. 법령의 규정 (1) 구 소득세법(1995. 12. 29. 법 제5031호로 전문 개정되기 전의 것) 제4조 제3항은, 소득세법상의 양도소득에서 '양도'라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환 등으로 인하여 그 자산이 사실상 유상으로 이전되는 것을 말한다고 규정하고 있고, 같은 법 제27조는 자산의 양도차익을 계산함에 있어서 그 취득시기 및 양도시기에 관하여는 대통령령으로 정한다.고 규정하고, 같은법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것) 제53조 제1항은 법 제27조에 규정하는 취득시기 및 양도시기는 다음 각 호의 경우를 제외하고는 당해 자산의 대금을 청산한 날로 한다.고 하면서, 제1호에서, 대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우에는 매매계약서에 기재된 잔금지급약정일로 하고 다만, 잔금지급약정일이 확인되지 아니하거나 매매계약서에 기재된 잔금지급약정일로부터 등기접수일까지의 기간이 1월을 초과하는 경우에는 등기부, 등록부 또는 명부 등에 기재된 등기접수일로 한다고 규정하고 있다. (2) 국세부과의 제척기간에 대하여 국세기본법 제26조의2 제1항은 1994. 12. 22. 법률 제4810호로 개정되기 전에는 소득세의 부과제척기간은 부과할 수 있는 날로부터 5년간(제1호)으로 규정하고 있었으나, 위 법률로 개정된 후에는 납세자가 법정신고기한 내에 과세표준신고서를 제출하지 아니한 경우에는 당해 국세를 부과할 수 있는 날부터 7년간(제2호)으로 규정하고 있다. 다. 인정 사실 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제4호증의 3, 4, 5, 갑 제5호증의 1 내지 4, 갑 제6호증의 1 내지 4, 갑 제7호증의 1 내지 4, 갑 제8호증의 1 내지 4, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제10호증의 1, 2, 갑 제11호증의 1, 2, 갑 제12호증의 1, 2, 갑 제13호증, 을 제3호증의 1, 6, 7, 을 제4호증의 1, 6, 7의 각 기재, 증인 김윤한의 증언, 이 법원의 김해시장에 대한 사실조회 결과에 변론의 전취지를 더하여 이를 인정할 수 있다. (1) 원고는 앞서 본 바와 같이 김윤한, 김주영과 공유하고 있던 위 131 임야에 관하여 소외 김해프라스틱 합명회사의 대표인 위 조이호와 사이에 매매대금을 금 2,074,000,000원으로 정하여, 계약금 6억 원은 계약당일 지급받고, 잔대금은 같은 해 12. 30. 지급하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하고, 매매계약시 약정한 잔대금 지급기일에 잔대금 1,474,000,000원을 지급받았다. (2) 원고 등은 그 소유권이전등기를 위 조이호의 요구대로 조이호 외 18명 앞으로 마치기 위하여 토지거래허가는 위 조이호가 책임지기로 하고 매수인을 위 조이호 외 18명으로 하는 인감증명서를 발급받아 위 조이호에게 교부하였으나 조이호 측의 사정으로 토지거래허가도 받지 못하고 소유권이전등기도 마치지 못한 채 앞서 본 바와 같이 1993. 1. 14. 위 131 임야 중 원고 지분에 해당하는 131의 24 임야를 분할하여 원고 단독 소유로 소유권이전등기를 마쳤다가 1995. 3. 25. 이를 다시 131의 24 임야와 131의 27 임야로 분할하였다. (3) 그러던 중에 위 조이호는 1995년경 이 사건 토지를 박문철, 박수용에게 양도하였다고 하여 그들 앞으로 소유권이전등기를 넘겨 줄 것을 요구하여 원고는 이 사건 토지에 관하여 위 박문철, 박수용과 원고 사이의 토지거래계약허가를 받고 매매계약서를 작성하여 그들 앞으로 앞서 본 바와 같이 소유권이전등기절차를 마쳤다. (4) 이 사건 토지는 1988. 9. 7. 건설부공고 제121호로 국토이용관리법상의 토지거래계약허가구역에 포함되었다. 라. 판 단 (1) 국토이용관리법상 토지거래계약허가구역 내의 토지에 관하여 장차 허가를 받을 것을 전제로 매매계약을 체결하는 경우 그 매매계약은 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전에 관한 계약의 효력이 전혀 발생하지 아니하는 유동적 무효의 상태에 있으나 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 반대로 불허가가 되거나 당사자 쌍방이 허가신청을 하지 아니하기로 의사표시를 명백히 한 경우 등에는 유동적 무효상태의 계약은 확정적으로 무효로 된다( 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결, 1993. 7. 27. 선고 91다33766 판결, 1993. 8. 14. 선고 91다41316 판결 등 참조). (2) 이 사건에 관하여 보건대, 위 조이호가 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 위 박문철, 박수용 앞으로 넘겨 줄 것을 원고에게 요구하고, 원고가 이에 동의한 것은 당사자 쌍방이 토지거래계약허가신청을 하지 아니하기로 합의한 것이라고 볼 것이고, 그렇지 않다고 하더라도 원고가 위 박문철, 박수용과 원고 사이의 토지거래계약허가를 받아 그들 앞으로 위와 같이 소유권이전등기절차를 마침으로써 원고와 위 조이호 사이의 위 매매계약에 대한 토지거래허가를 받는 것은 불가능한 상태에 이르렀다 할 것이므로 이로써 원고와 위 조이호 사이의 이 사건 토지에 관한 매매계약은 확정적으로 무효가 되었다 할 것이다. 그렇다면 원고와 위 조이호 사이의 위 계약은 소득세법상의 양도소득세 부과대상이 되는 양도라고 볼 수 없다 할 것이고 따라서 원고가 위 조이호로부터 잔대금을 지급받은 날을 구 소득세법 및 같은법시행령상의 양도시기라고 볼 수는 없다 하겠다. (3) 생각건대, 앞서 본 바와 같이 원고가 위 조이호와의 사이에 결국 무효로 된 위 매매계약을 체결하고 잔대금을 지급받은 것만으로는 소득세법상의 양도소득세 부과대상이 되는 양도라고 볼 수 없다 할 것이나, 위 매매계약이 위와 같이 확정적으로 무효가 됨으로써 매수인인 위 조이호에게 매매대금을 반환하여야 할 처지에 있는 매도인인 원고가 위 조이호의 미등기전매 요청을 받아들여 위 조이호로부터의 전전매수인인 위 박문철, 박수용에게 이 사건 토지를 직접 매도한 양 매매계약서를 작성하고 토지거래계약허가를 받아 그들 앞으로 소유권이전등기를 마친 것은 전체적으로 보아 구 소득세법 제4조 제3항 소정의 '자산이 사실상 유상으로 이전'된 '양도'로서 양도소득세 부과대상이 된다고 할 것이며, 그 양도차익을 산정함에 있어서 이와 같은 경우는 구 소득세법시행령 제53조 제1항 제1호 단서 소정의 '잔금지급약정일이 확인되지 아니하는 경우'에 해당한다고 하겠으므로 이 사건 토지의 양도시기는 위 등기접수일인 1995. 6. 12.이라고 보아야 할 것이다. 따라서 이 사건 부과처분은 1997. 1. 5. 행해진 원처분 및 같은 해 9. 1. 행해진 증액경정처분 모두 이 사건 토지의 양도시기인 1995. 6. 12.로부터 기산하여 국세기본법 제26조의2 제1항 소정의 부과제척기간 내에 이루어졌음이 역수상 명백하다. 3. 결 론 그렇다면 이 사건 부과처분이 부과제척기간을 경과하였음을 이유로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로(양도시기가 원고 주장의 잔대금 수령일이냐 피고 주장의 등기접수일이냐에 따라 기준시가가 달라지게 되나 양도시기를 피고의 주장과 같은 등기접수일로 보는 이상, 원고가 양도소득세 산정방법에 대하여 명백히 다투지 아니하고 있는 이 사건에 있어서 양도소득세 산정의 적법 여부에 대하여는 더 나아가 살피지 아니한다) 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 손기식(재판장) 최호근 최인석

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 98누1338 (1996942)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

소득세법 제4조 제27조 제88조 제98조

소득세법시행령 제53조 제162조

국세기본법 제26조

[ 참조판례 ]

대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결
1993. 7. 27. 선고 91다33766 판결
1993. 8. 14. 선고 91다41316 판결

[ 참조판례 체계도 ]