서울고법 1998. 9. 24. 자 98주1 결정：확정

[당선효력정지 ][하집1998-2, 400] 【판시사항】 [1] 행정소송법 제23조에 기하여 지방의회의원선거에서 당선인으로 결정된 자의 당선효력을 정지시킬 수 있는지 여부(소극) [2] 민사소송법상 가처분에 관한 규정에 기하여 지방의회의원선거에서 당선인으로 결정된 자의 당선효력을 정지시킬 수 있는지 여부(소극) 【결정요지】 [1] 공직선거및선거부정방지법 제227조가 행정소송법 제8조 제2항과 제26조의 규정을 준용한다고 규정하면서도 같은 행정소송법에 있는 제23조의 규정을 준용한다는 규정이 없음에 비추어 행정소송법 제23조에 기하여 지방의회의원선거에서 당선인으로 결정된 자의 당선효력의 정지를 구할 수는 없는 것으로 해석함이 상당하다. [2] 공직선거및선거부정방지법 제227조가 행정소송법 제8조 제2항과 제26조의 규정을 준용한다고 규정하고 행정소송법 제8조 제2항이 특별한 규정이 없는 사항에 관하여 민사소송법의 규정을 준용한다고 하였어도 이는 특별한 규정이 없는 사항에 대하여 무제한으로 민사소송법을 준용한다는 취지가 아니라 그 성질이 허용하는 한도 내에서만 민사소송법의 규정이 준용된다는 취지로 해석하여야 할 것인데, 선거소송의 경우 선거소송이나 선거제도의 취지, 민사소송법상 가처분제도의 성격 등에 비추어 선거소송을 인정한 개별법에 가처분을 인정하는 규정이 없는 이상 민사소송법상의 가처분에 관한 규정을 그대로 준용하여 당선효력의 정지를 명할 수는 없다. 【참조조문】 [1] 공직선거및선거부정방지법 제227조, 행정소송법 제8조 제2항, 제23조, /[2] 공직선거및선거부정방지법 제227조, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제714조 【참조판례】 [2] 대법원 1963. 11. 23. 고지 63주1 결정 【전 문】【신 청 인】 최성원 【피신청인】 피신청인 【주 문】 1. 이 사건 신청을 각하한다. 2. 소송비용은 신청인의 부담으로 한다. 【신청취지】 고양시일산구선거관리위원회가 1998. 6. 4. 실시된 동시지방선거에서 피신청인에 대하여 한 고양시 시의원으로서의 당선결정의 효력은 서울고등법원 98수21호 당선무효 사건의 판결확정시까지 이를 정지한다. 【이 유】 1. 당선인 결정 1998. 6. 4. 실시된 전국동시지방선거 당시 고양시 일산구 일산 4동의 시의원 후보로 신청인, 피신청인, 신청외 박복남, 유재찬이 입후보하여 그 선거에 따른 개표결과 당해 고양시일산구선거관리위원회가 피신청인을 당선인으로 결정한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 2. 신청인의 주장 신청인은, 공직선거및선거부정방지법 제84조는 자치구·시·군의회의원선거의 후보자와 무소속후보자는 특정 정당으로부터의 지지 또는 추천받음을 표방할 수 없다고 규정하고 있음에도 고양시의원에 입후보한 피신청인은 이에 위반하여 새정치국민회의의 정당 마크가 크고 선명하게 인쇄된 명함을 배포하고, 새정치국민회의 총재권한대행으로부터 받은 고양시 일산 4동 지방자치위원장 임명장을 복사하여 선거구민들에게 보여 주었으며, 또한 법이 정한 숫자 보다 많은 선거운동원을 동원하는 등 불법적인 선거운동을 하여 당선되었으므로 그러한 당선은 무효라고 주장하면서 이 사건 본안판결의 확정시까지 피신청인의 당선효력을 정지시켜 줄 것을 구한다. 3. 판 단 가. 먼저 신청인이 피신청인의 당선효력정지를 구할 법률상 근거가 있는지에 관하여 살펴보기로 한다. 나. 관련 법규정 공직선거및선거부정방지법 제227조는 선거에 관한 소송에 관하여는 이 법에 규정된 것을 제외하고는 행정소송법 제8조 제2항 및 제26조의 규정을 준용한다고 규정하고, 행정소송법 제8조 제2항은 행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 관하여는 법원조직법과 민사소송법의 규정을 준용한다고 규정하고 있으며, 행정소송법 제26조는 법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다고 규정하고 있다. 다. 판 단 (1) 행정소송법 제23조(집행정지)의 규정에 기하여 이 사건 효력정지를 구할 수 있는지 여부 위에서 본 바와 같이 공직선거및선거부정방지법 제227조가 행정소송법 제8조 제2항과 제26조의 규정을 준용한다고 규정하면서도 같은 행정소송법에 있는 제23조의 규정을 준용한다는 규정이 없음에 비추어 행정소송법 제23조에 기하여 이 사건 효력정지를 구할 수는 없는 것으로 해석함이 상당할 것이다. (2) 행정소송법 제8조 제2항이 준용하는 민사소송법상 가처분 규정에 기하여 이 사건 효력정지를 구할 수 있는지 여부 행정소송법 제8조 제2항이 특별한 규정이 없는 사항에 관하여 민사소송법의 규정을 준용한다고 하였어도 이는 특별한 규정이 없는 사항에 대하여 무제한으로 민사소송법을 준용한다는 취지가 아니라 그 성질이 허용하는 한도 내에서만 민사소송법의 규정이 준용된다는 취지로 해석하여야 할 것이다. 그런데 이 사건과 같은 선거소송의 경우 선거소송이나 선거제도의 취지, 민사소송법상 가처분제도의 성격 등에 비추어 선거소송을 인정한 개별법(이 사건의 경우 공직선거및선거부정방지법)에 가처분을 인정하는 규정이 없는 이상 민사소송법상의 가처분에 관한 규정을 그대로 준용할 수는 없다 할 것이다( 대법원 1959. 11. 20. 고지 4292행항2 결정, 대법원 1963. 11. 23. 고지 63주1 결정 등 참조). (3) 그러므로 공직선거및선거부정방지법에 이 사건 효력정지와 같은 가처분을 인정하는 규정이 없으므로 신청인으로서는 이 사건 효력정지를 구할 수 없다 할 것이다(또한 신청인은 법에 의하여 필요적으로 먼저 거쳐야 할 것으로 규정되어 있는 시·도선거관리위원회에 대한 소청절차를 거쳤다고 인정할 증거가 없고, 또한 신청인이 주장하는 사유, 즉 당선인이 선거운동과정에서 선거범죄에 해당하는 잘못을 저질렀다고 하는 사유는 관계자가 선거법위반의 처벌대상이 될 뿐이고 당선무효소송의 주장사유로 삼을 수도 없는 것이므로 원고의 이 사건 신청이 이유 없기는 마찬가지이다). 4. 결 론 그렇다면 신청인의 이 사건 신청은 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 판사 홍일표(재판장) 임준호 김명수

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 98주1 (1996774)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

공직선거및선거부정방지법 제84조 제227조

민사소송법 제714조

행정소송법 제8조 제23조 제26조

[ 참조판례 ]

대법원 1963. 11. 23. 고지 63주1 결정
대법원 1959. 11. 20. 고지 4292행항2 결정

[ 참조판례 체계도 ]