대법원 1999. 6. 25. 선고 98도3138 판결

[병역법위반][공1999.8.1.(87),1549] 【판시사항】 [1] 장교 또는 사관후보생 예정자에게도 병역법의 벌칙규정이 적용되는지 여부(적극) [2] '학사사관후보생 입교통지서'가 구 병역법 제88조 제1항 소정의 '지원에 의한 현역채용통지서'에 해당하는지 여부(적극) [3] 병역법 제88조 제1항 소정의 입영기피죄에 있어서의 고의 [4] 군장학생으로 선발되어 장교로 복무할 의무 있는 자가 학사사관후보생 입교통지서를 받고도 입교를 거부한 경우, 군장학생규정의 위헌 여부를 다투면서 군장학생선발사퇴거부처분 취소소송을 제기하여 계속중에 있었다 하더라도 구 병역법 제88조 제1항 소정의 입영 기피의 정당한 사유가 없다고 한 사례 【판결요지】

[1] 병역법과 군인사법의 법령상의 체계나 그 규정의 내용을 살펴보면, 병역법은 국민의 병역의무 전반에 관한 일반적인 법률로서 병(병)의 병역의무이행만을 규율하는 법률이 아님이 분명하고, 군인사법은 원칙적으로 군인의 임용, 복무 등에 관한 국가공무원법의 특례를 규정하는 한편 병역법의 특별법으로서의 기능도 하고 있는 것이므로, 장교 또는 사관후보생이 될 자라고 하여 병역법의 벌칙규정이 배제될 여지는 없는 것이다. [2] 구 병역법(1999. 2. 5. 법률 제5757호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항의 '현역입영 또는 소집통지서(지원에 의한 현역채용통지서를 포함한다)'는 병역법 제6조의 병역의무를 부과하는 통지서의 일종으로서 일반적인 병역의무를 부담하고 있는 자들 중 현역으로 징집되거나 예비역, 보충역 등으로 소집됨으로써 구체적인 병역의무가 부여된 사람에 대하여 그 병역의무의 발생사실과 입영일자 및 입영장소를 알려 주기 위한 것이고, 이 통지를 받고서도 입영을 기피하는 행위가 처벌된다는 것을 경고하는 역할도 하는 것이므로, 현역입영 또는 소집통지서는 위와 같은 내용을 담고 있을 것을 필요로 하는 것이고, 또 그와 같은 내용을 모두 담고 있는 이상 그 문서의 명칭을 다소 달리 할 수도 있다고 보아야 할 것인바, 병역법시행규칙 제26조 제5항에 의하면 군장학생으로서 그 교육과정을 이수한 사람에 대하여 각 군 참모총장은 같은 규칙 별지 제26호 서식에 의한 '현역병채용통지서'를 교부하여 입영하게 하여야 한다고 규정되어 있으나 위 서식에 의한 현역병채용통지서가 아니라 다소 변형된 형태의 '학사사관후보생 입교통지서'라는 명칭의 문서도 작성자가 육군참모총장이고 그 내용으로 입영(입교)의무의 발생사실과 입교일자와 입교장소를 구체적으로 알려 주고 있으며, 이 통지를 받고서도 입교하지 않는 경우 처벌된다는 것을 알려 주는 경고문구까지 기재하고 있는 점에 비추어 보면, 이는 실질에 있어서 같은 법 제88조 제1항에 규정된 '지원에 의한 현역채용통지서'에 해당한다. [3] 구 병역법(1999. 2. 5. 법률 제5757호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항의 입영기피죄는 추상적으로 존재하던 병역의무가 병무청장 또는 각 군 참모총장의 결정에 의하여 구체적으로 확정된 후 그 내용이 담긴 현역입영 또는 소집통지서를 교부받고도 정해진 기간 내에 입영하지 아니하는 부작위를 처벌하는 것으로, 이 경우의 고의는 구체적으로 확정되어 현역입영 또는 소집통지서에 담겨져 있는 바로 그 병역의무를 이행하지 않는다는 의사인 것이지, 추상적으로 존재하는 병역의무를 전반적으로 거부하는 행위일 필요는 없는 것이므로, 병역의무자 자신에 대하여 구체적으로 확정된 병역의무가 아닌 다른 내용의 병역의무는 이행할 의사가 있다고 하여 고의가 없다고 할 수도 없다. [4] 군장학생으로 선발되어 장교로 복무할 의무 있는 자가 학사사관후보생 입교통지서를 받고도 입교를 거부한 경우, 군장학생규정의 위헌 여부를 다투면서 군장학생선발사퇴거부처분을 취소하여 달라는 행정소송을 제기하여 소송이 계속중에 있었다고 하더라도, 군장학생규정이 헌법에 위반된다고 볼 수도 없고, 군장학생선발사퇴거부처분이나 그에 대한 입교통지가 당연무효인 것도 아닐 뿐더러, 그가 신청하였던 학사사관후보생입교처분효력정지신청도 입교지정일 이전에 이미 기각되었다는 이유로, 구 병역법(1999. 2. 5. 법률 제5757호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항 소정의 입영 기피의 정당한 사유가 없다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 구 병역법(1999. 2. 5. 법률 제5757호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항, 군인사법 제7조 제3항, 제62조, 군장학생규정(1991. 7. 16. 대통령령 제13428호) 제14조/ [2] 구 병역법(1999. 2. 5. 법률 제5757호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항, 병역법시행규칙 제26조 제5항/ [3] 구 병역법(1999. 2. 5. 법률 제5757호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항/ [4] 구 병역법(1999. 2. 5. 법률 제5757호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항 【참조판례】 [4] 대법원 1990. 3. 13. 선고 89도2399 판결(공1990, 918), 대법원 1999. 5. 14. 선고 97누19991 판결(공1999상, 1179) 【전 문】【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 안산종합법률사무소 담당변호사 임종인 외 5인 【원심판결】 서울지법 1998. 9. 2. 선고 98노793 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 병역법과 군인사법의 법령상의 체계나 그 규정의 내용을 살펴보면, 병역법은 국민의 병역의무 전반에 관한 일반적인 법률로서 병(병)의 병역의무이행만을 규율하는 법률이 아님이 분명하고, 군인사법은 원칙적으로 군인의 임용, 복무 등에 관한 국가공무원법의 특례를 규정하는 한편 병역법의 특별법으로서의 기능도 하고 있는 것이므로, 장교 또는 사관후보생이 될 자라고 하여 병역법의 벌칙규정이 배제될 여지는 없는 것이다. 피고인은 군인사법 제62조 제1항, 군장학생규정(대통령령 제13428호)에 의하여 군장학생으로 선발되었고 4년간 군장학금을 지원받았으므로 군인사법 제7조 제1항 제2호에 규정된 단기복무장교의 의무복무기간 3년에 같은 조 제3항에 규정된 군장학생으로서 소정의 과정을 이수한 기간 4년을 가산한 7년을 장교로 복무할 의무가 있다 할 것이고, 군장학생규정 제14조 단서에 의하여 국방부장관의 선발취소를 받거나 또는 장교획득 및 임용에 관한 육군의 내부규정인 육군규정 105 제36조 제1, 2호에 규정된 사유가 있어 제적되지 아니하는 한 위와 같이 부여된 병역의무를 면할 수 없는 것이므로(이에 비하여, 군장학생이 아닌 일반 사관후보생의 경우에는 육군규정 105 제10조에 지정된 입교일에 입교치 아니하면 합격을 취소한다.고 규정되어 있을 뿐이지 군장학생의 경우와 같이 선발취소신청을 금지하는 규정 또는 장교로서의 의무복무를 부과하는 다른 규정을 두고 있지 않다), 위 기간 동안 장교로 복무할 의무가 피고인의 구체적인 병역의무라고 할 것이고, 한편 병역법 제88조 제1항의 '현역입영 또는 소집통지서(지원에 의한 현역채용통지서를 포함한다)'는 병역법 제6조의 병역의무를 부과하는 통지서의 일종으로서 일반적인 병역의무를 부담하고 있는 자들 중 현역으로 징집되거나 예비역, 보충역 등으로 소집됨으로써 구체적인 병역의무가 부여된 사람에 대하여 그 병역의무의 발생사실과 입영일자 및 입영장소를 알려 주기 위한 것이고, 이 통지를 받고서도 입영을 기피하는 행위가 처벌된다는 것을 경고하는 역할도 하는 것이므로, 현역입영 또는 소집통지서는 위와 같은 내용을 담고 있을 것을 필요로 하는 것이고, 또 그와 같은 내용을 모두 담고 있는 이상 그 문서의 명칭을 다소 달리 할 수도 있다고 보아야 할 것인바, 병역법시행규칙 제26조 제5항에 의하면 군장학생으로서 그 교육과정을 이수한 사람에 대하여 각 군 참모총장은 같은 규칙 별지 제26호 서식에 의한 '현역병채용통지서'를 교부하여 입영하게 하여야 한다고 규정되어 있음에도 이 사건에서 실제로 피고인에게 교부된 문서는 위 서식에 의한 현역병채용통지서가 아니라 다소 변형된 형태의 '학사사관후보생 입교통지서'라는 명칭의 문서이기는 하지만, 작성자가 육군참모총장이고 그 내용으로 입영(입교)의무의 발생사실과 입교일자와 입교장소를 구체적으로 알려 주고 있으며, 이 통지를 받고서도 입교하지 않는 경우 처벌된다는 것을 알려 주는 경고문구까지 기재하고 있는 점에 비추어 보면, 이는 실질에 있어서 병역법 제88조 제1항에 규정된 '지원에 의한 현역채용통지서'에 해당하는 것으로 볼 것이다. 나아가, 병역법 제88조 제1항의 입영기피죄는 추상적으로 존재하던 병역의무가 병무청장 또는 각 군 참모총장의 결정에 의하여 구체적으로 확정된 후 그 내용이 담긴 현역입영 또는 소집통지서를 교부받고도 정해진 기간 내에 입영하지 아니하는 부작위를 처벌하는 것으로, 이 경우의 고의는 구체적으로 확정되어 현역입영 또는 소집통지서에 담겨져 있는 바로 그 병역의무를 이행하지 않는다는 의사인 것이지, 추상적으로 존재하는 병역의무를 전반적으로 거부하는 행위일 필요는 없는 것이므로, 피고인의 주장과 같이 자신에 대하여 구체적으로 확정된 병역의무(7년간의 장교복무)가 아닌 다른 내용의 병역의무(사병으로서의 복무)는 이행할 의사가 있다고 하여 고의가 없다고 할 수도 없다. 또, 피고인이 군장학생규정의 헌법위반 여부를 다투면서 입교를 거부하였고 육군참모총장을 상대로 군장학생선발사퇴거부처분을 취소하여 달라는 행정소송을 제기하여 소송이 계속중에 있었다고 하더라도, 군장학생규정이 헌법에 위반된다고 볼 수도 없고, 그 군장학생선발사퇴거부처분이나 피고인에 대한 입교통지가 당연무효인 것도 아닐 뿐더러, 피고인이 대전고등법원 97부28호로 신청하였던 학사사관후보생입교처분효력정지신청도 입교지정일 이전인 1997. 4. 2. 이미 기각되었으므로, 위와 같은 사정을 가지고 정당한 사유가 있었다고 볼 수도 없다(대법원 1990. 3. 13. 선고 89도2399 판결 참조). 이와 같은 취지에서 피고인의 행위가 병역법 제88조 제1항 소정의 입영기피에 해당한다고 보아 유죄로 인정한 제1심을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 이돈희(주심) 지창권 변재승

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 98도3138 (2104944)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

군장학생규정 제14조

병역법 제88조

병역법시행규칙 제26조

군인사법 제7조 제62조

[ 참조판례 ]

대법원 1990. 3. 13. 선고 89도2399 판결(공1990, 918)
대법원 1999. 5. 14. 선고 97누19991 판결(공1999상, 1179)