대법원 1998. 2. 10. 선고 97누2405 판결

[한약조제면허권존재확인][공1998.3.15.(54),779] 【판시사항】 기존 약사의 한약조제권을 제한한 약사법 부칙(1994. 1. 7.) 제4조 제2항의 위헌 여부(소극) 【판결요지】

약사의 한약조제권이란 법률에 의하여 약사의 지위에서 인정되는 하나의 권능에 불과하여 헌법 제13조 제2항, 제23조 제1항의 규정에 의하여 보호되는 재산권의 범위에 속하지 아니하므로, 기존 약사의 한약조제권을 제한한 개정된 약사법 부칙(1994. 1. 7.) 제4조 제2항의 조항이 소급입법에 의한 재산권 침해라고 할 수 없고, 또한 한약조제권을 한약사에게 전속적으로 부여할 것인지 또는 약사에게도 부여할 것인지는 입법자가 국민보건향상이라는 공공복리를 고려하여 합목적적으로 정할 재량사항인 점, 위 개정 법률의 조항은 이전에 약사에게 인정되던 한약조제권을 개정 법률의 시행 즉시 제한하고 있는 것이 아니라, 약사로 하여금 그 개정으로 인한 상황변화에 적절히 대처하고 적응할 수 있도록 2년이라는 적정한 유예기간을 두고 있고, 아울러 위 개정 법률 부칙 제4조 제1항에서는 2년 이내에 한약조제시험에 합격하는 약사에 대하여 한약조제권을 계속 보유할 수 있는 경과규정을 두고 있는 점, 약사가 한약조제권을 상실한다고 하더라도 약사라는 본래적인 직업의 주된 활동의 가능성이 박탈되는 것이 아닌 점 등을 종합하면, 위 개정 법률의 조항이 헌법상 행복추구권(제10조), 평등권(제11조), 직업선택의 자유(제15조), 보건에 관한 권리(제36조 3항), 기본권 제한의 한계(제37조 제2항) 등의 규정에 위배된다고 할 수 없다. 【참조조문】 약사법 부칙(1994. 1. 7.) 제4조 제1항, 제2항, 헌법 제10조, 제11조, 제13조 제2항, 제15조, 제23조 제1항, 제36조 3항, 제37조 제2항 【참조판례】 헌법재판소 1997. 11. 27. 선고 97헌바10 결정(헌공25, 86) 【전 문】【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 1997. 1. 16. 선고 96구5348 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 1994. 1. 7. 법률 제4731호로 개정된 약사법 부칙 제4조 제2항은 '이 법 시행 당시 1년 이상 한약을 조제해 온 약사로서 시장·군수 또는 구청장의 확인을 받은 자는 제21조 제1항의 규정에 불구하고, 이 법 시행일로부터 2년간 제21조 제7항의 규정에 준하여 한약을 조제할 수 있다.'고 규정함으로써 위 개정 법률 이전에 약사에게 인정되었던 한약조제권을 제한하고 있다. 그런데, 약사의 한약조제권이란 법률에 의하여 약사의 지위에서 인정되는 하나의 권능에 불과하여 헌법 제13조 제2항, 제23조 제1항의 규정에 의하여 보호되는 재산권의 범위에 속하지 아니하므로, 위 개정 법률의 조항이 소급입법에 의한 재산권 침해라고 할 수 없고, 또한 한약조제권을 한약사에게 전속적으로 부여할 것인지 또는 약사에게도 부여할 것인지는 입법자가 국민보건향상이라는 공공복리를 고려하여 합목적적으로 정할 재량사항인 점, 위 개정 법률의 조항은 이전에 약사에게 인정되던 한약조제권을 개정 법률의 시행 즉시 제한하고 있는 것이 아니라, 약사로 하여금 그 개정으로 인한 상황변화에 적절히 대처하고 적응할 수 있도록 2년이라는 적정한 유예기간을 두고 있고, 아울러 위 개정 법률 부칙 제4조 제1항에서는 2년 이내에 한약조제시험에 합격하는 약사에 대하여 한약조제권을 계속 보유할 수 있는 경과규정을 두고 있는 점, 약사가 한약조제권을 상실한다고 하더라도 약사라는 본래적인 직업의 주된 활동의 가능성이 박탈되는 것이 아닌 점 등을 종합하면, 위 개정 법률의 조항이 헌법상 행복추구권(제10조), 평등권(제11조), 직업선택의 자유(제15조), 보건에 관한 권리(제36조 3항), 기본권 제한의 한계(제37조 제2항) 등의 규정에 위배된다고 할 수 없다. 이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 헌법 위반의 잘못이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 최종영 이임수 서성(주심)

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 97누2405 (2102715)

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