대법원 1997. 10. 24. 선고 97누10192 판결

[종합소득세등부과처분취소][공1997.12.1.(47),3691] 【판시사항】 [1] 부동산의 양도에 의한 소득이 소득세법상의 사업소득에 해당하기 위한 요건 [2] 동일 사업자가 주택을 신축·판매함과 아울러 주택 아닌 다른 건물을 신축·판매한 경우의 종합소득세 산정방식 [3] 추계조사결정의 요건 [4] 추계방법의 합리성에 관한 입증책임의 소재와 입증필요의 전환 【판결요지】

[1] 구 소득세법(1992. 12. 8. 법률 제4520호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항 제8호는 소득세의 과세대상이 되는 사업소득의 하나로 부동산업에서 발생하는 소득을 규정하고 있고, 구 소득세법시행령(1991. 12. 31. 대통령령 제13540호로 개정되기 전의 것) 제36조 제3호는 위 부동산업을 부동산매매업이라고 규정하고 있는바, 어느 부동산의 매매로 인한 소득이 소득세법상의 사업소득에 해당하는 것인가 또는 양도소득세의 과세대상이 될 뿐인가의 여부는 그 매매가 수익을 목적으로 하고 있는지와 그 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 가려야 할 것이고, 사업활동으로 반복하여 부동산매매를 계속하는 이상 부동산을 보유하는 기간 동안 임대업자로서 사업자등록을 마치고 그 부동산에 관하여 임대업을 하면서 그에 관한 부가가치세를 납부하였다고 하여 부동산매매업자로서의 사업성에 영향을 미친다고 보기 어렵다. [2] 동일한 사업자가 주택을 신축하여 판매함과 아울러 주택 아닌 다른 건물을 신축하여 판매한 경우에는 다른 건물에 관한 한 건설업과 별도로 앞서 본 부동산매매업에 해당하며, 이 경우 그 종합소득세는 구 소득세법(1992. 12. 8. 법률 제4520호로 개정되기 전의 것) 제82조 제2항, 구 소득세법시행령(1991. 12. 31. 대통령령 제13540호로 개정되기 전의 것) 제134조 제2항, 구 소득세법시행규칙(1995. 5. 3. 총리령 제505호로 전문 개정되기 전의 것) 제67조 제2호 소정의 특별한 산정방식에 따라 산정된다. [3] 소득세법상 과세관청은 납세의무자가 제시하는 제반서류가 미비하거나 그 내용이 허위라고 의심할 부분이 있으면 그 부당성을 지적하고 새로운 자료를 제시받아 실지조사를 한 연후에 그렇게 하더라도 그 과세표준과 세액을 결정할 수 없는 경우에 비로소 추계조사방법으로 그 수입금액이나 과세표준을 결정할 수 있는바, 과세처분의 취소소송단계에서 납세자에 의하여 관계장부 등이 나타났다고 하더라도 그 장부 등의 중요 부분이 미비 또는 허위임이 밝혀지고 이를 보완할 새로운 자료가 제출되지 아니하여 실액조사가 불가능한 경우에까지 과세관청이 장부 등의 미비 부분이나 허위 부분을 지적하고 새로운 자료의 제시를 요구하여야 하는 것은 아니다. [4] 과세관청이 밝혀진 납세의무자의 총수입금액에 소득표준율을 곱하는 방식으로 과세표준을 추계함으로써 구 소득세법(1992. 12. 8. 법률 제4520호로 개정되기 전의 것) 제120조, 구 소득세법시행령(1991. 12. 31. 대통령령 제13540호로 개정되기 전의 것) 제169조 제2항 소정의 제1차적 방법을 사용하였다면 그 추계방법의 합리성은 일단 입증되었다고 할 것인바, 과세대상인 부동산의 매매에 있어서 그 실액이 파악되지 아니한 것은 건물의 신축공사 비용에 지나지 아니하므로 이 부분에 한하여 그 실지비용을 가장 근접하게 산출할 수 있는 합리적 방법을 사용하면 좀 더 실액에 근접하게 소득금액을 산출할 수 있다면, 이러한 좀 더 사실과 근접한 추계방법이 존재한다는 점에 관한 입증의 필요는 납세의무자가 부담한다. 【참조조문】 [1] 구 소득세법(1992. 12. 8. 법률 제4520호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항 제8호(현행 제19조 제1항 제11호, 제12호 참조), 구 소득세법시행령(1991. 12. 31. 대통령령 제13540호로 개정되기 전의 것) 제36조 제3호(현행 제34조 참조)/ [2] 구 소득세법(1992. 12. 8. 법률 제4520호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항 제5호, 제8호(현행 제19조 제1항 제6호, 제11호, 제12호 참조), 제82조 제2항, 구 소득세법시행령(1991. 12. 31. 대통령령 제13540호로 개정되기 전의 것) 제134조 제2항, 구 소득세법시행규칙(1995. 5. 3. 총리령 제505호로 전문 개정되기 전의 것) 제67조 제2호/ [3] 구 소득세법(1992. 12. 8. 법률 제4520호로 개정되기 전의 것) 제120조(현행 제80조 제3항 참조), 구 소득세법시행령(1991. 12. 31. 대통령령 제13450호로 개정되기 전의 것) 제169조(현행 제143조 참조)/ [4] 구 소득세법(1992. 12. 8. 법률 제4520호로 개정되기 전의 것) 제120조(현행 제80조 제3항 참조), 구 소득세법시행령(1991. 12. 31. 대통령령 제13450호로 개정되기 전의 것) 제169조 제2항(현행 제143조 참조) 【참조판례】 [1] 대법원 1991. 2. 26. 선고 90누6217 판결(공1991, 1112), 대법원 1994. 9. 9. 선고 93누17522 판결(공1994하, 2662), 대법원 1995. 11. 7. 선고 94누14025 판결(공1995하, 3939), 대법원 1996. 10. 11. 선고 96누8758 판결(공1996하, 3362), 대법원 1996. 12. 6. 선고 96누3913 판결(공1997상, 247)/[2] 대법원 1994. 12. 9. 선고 94누8969 판결(공1995상, 523)/[3] 대법원 1992. 7. 24. 선고 91누8203 판결(공1992, 2579), 대법원 1995. 1. 12. 선고 94누10337 판결(공1995상, 928), 대법원 1996. 9. 24. 선고 96누3579 판결(공1996하, 3242)/[4] 대법원 1980. 7. 22. 선고 80누29 판결(공1980, 13046), 대법원 1988. 5. 24. 선고 86누121 판결(공1988, 994), 대법원 1997. 9. 9. 선고 96누12054 판결(공1997하, 3165) 【전 문】【원고,상고인】 원고 1 외 2인 【피고,피상고인】 잠실세무서장 외 1인 【원심판결】 서울고법 1997. 6. 11. 선고 96구27492 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 구 소득세법(1992. 12. 8. 법률 제4520호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제20조 제1항 제8호는 소득세의 과세대상이 되는 사업소득의 하나로 부동산업에서 발생하는 소득을 규정하고 있고, 구 소득세법시행령(1991. 12. 31. 대통령령 제13540호로 개정되기 전의 것, 이하 구 시행령이라 한다) 제36조 제3호는 위 부동산업을 부동산매매업이라고 규정하고 있는바, 어느 부동산의 매매로 인한 소득이 소득세법상의 사업소득에 해당하는 것인가 또는 양도소득세의 과세대상이 될 뿐인가의 여부는 그 매매가 수익을 목적으로 하고 있는지와 그 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 가려야 할 것이고 ( 대법원 1991. 2. 26. 선고 90누6217 판결 등 참조), 사업활동으로 반복하여 부동산매매를 계속하는 이상 부동산을 보유하는 기간 동안 임대업자로서 사업자등록을 마치고 그 부동산에 관하여 임대업을 하면서 그에 관한 부가가치세를 납부하였다고 하여 부동산매매업자로서의 사업성에 영향을 미친다고 보기 어려우며, 한편 같은 부동산거래일지라도 주택을 신축,판매하여 사업소득을 얻은 경우에는 구 시행령 제33조 제2항에 의하여 부동산매매업에 해당하는 것이 아니라 구 소득세법 제20조 제1항 제5호 소정의 건설업에 해당하지만, 동일한 사업자가 주택을 신축하여 판매함과 아울러 주택 아닌 다른 건물을 신축하여 판매한 경우에는 다른 건물에 관한 한 건설업과 별도로 앞서 본 부동산매매업에 해당하며, 이 경우 그 종합소득세는 구 소득세법 제82조 제2항, 구 시행령 제134조 제2항, 구 시행규칙(1995. 5. 3. 총리령 제505호로 전문 개정되기 전의 것) 제67조 제2호 소정의 특별한 산정방식에 따라 산정 될 뿐인바, 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 부동산매매업에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 상고이유 제2점에 대하여 구 소득세법 제120조 및 구 시행령 제169조 소정의 추계과세는 수입금액이나 과세표준의 근거가 되는 납세자의 장부나 증빙서류가 없거나 그 내용이 미비 또는 허위이어서 근거과세의 방법으로 사용할 수 없는 경우에 예외적으로 인정되는 것이므로 과세관청으로서는 납세의무자가 제시하는 제반서류가 미비하거나 그 내용이 허위라고 의심할 부분이 있으면 그 부당성을 지적하고 새로운 자료를 제시받아 실지조사를 한 연후에 그렇게 하더라도 그 과세표준과 세액을 결정할 수 없는 경우에 비로소 추계조사방법으로 그 수입금액이나 과세표준을 결정할 수 있음은 소론과 같으나, 과세처분의 취소소송단계에서 납세자에 의하여 관계장부 등이 나타났다고 하더라도 그 장부 등의 중요 부분이 미비 또는 허위임이 밝혀지고 이를 보완할 새로운 자료가 제출되지 아니하여 실액조사가 불가능한 경우에까지 과세관청이 장부 등의 미비 부분이나 허위 부분을 지적하고 새로운 자료의 제시를 요구하여야 한다고는 볼 수 없는 것이다( 대법원 1992. 7. 24. 선고 91누8203 판결 참조). 기록에 의하면, 원고들은 소외 2인과 함께 1989. 8. 17. 서울 송파구 (주소 생략) 대 357.8㎡(이하 이 사건 토지라 한다)를 매수하여 그 지상에 철근콘크리트조 슬래브지붕 5층 근린생활시설 1,130.62㎡를 신축하고 1990. 4. 2. 준공검사를 받은 후 1990. 4. 3. 원고들 및 위 소외인들의 공동명의로 소유권보존등기를 경료한 사실, 원고들과 위 소외인들은 1990. 4. 16. 이 사건 토지와 건물을 대금 1,400,000,000원에 매도하고 같은 해 4. 21. 소유권이전등기를 경료한 사실, 이에 피고들은 원고들이 이 사건 토지 및 건물을 매도하여 얻은 소득이 부동산매매업에서 발생한 소득으로 보고 그 과세표준을 산정함에 있어서 원고들에게 과세표준을 계산하는데 필요한 장부나 증빙의 제출을 요구하지 아니한 채 구 소득세법 제120조 및 구 시행령 제169조 제1항 제1호에서 정한 추계과세의 사유에 해당한다고 보아 그 매매차익을 위 매도대금에서 건물분 부가가치세액을 공제한 금액에 소득표준율을 곱하는 방식으로 산정한 다음 이에 터잡아 각각 해당 공유지분의 비율로 1990년도분 종합소득세를 부과,고지한 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면 피고들이 원고들에 대하여 필요한 장부나 증빙서류가 없는 것으로 속단하여 원고에 대하여 이러한 자료의 제시를 요구함이 없이 곧바로 이 사건 추계과세를 결정한 것은 잘못이라고 할 것이나, 기록에 의하면 원고들은 원심의 소송절차에서 이 사건 건물의 건축비에 관한 자료로서 갑 제12호증의 1, 2를 제출하였는데 이 자료는 원고들이 설계비, 건축자재 구입비 등의 지출상황을 비망록 형태로 공책에 기록하고 그에 덧붙여 간이세금계산서나 영수증 등을 일부 첨부한 것인바 이러한 자료만으로는 그 지출내역을 전체적인 건축공정에 관련시켜 합리적으로 따질 수 없는데다가 달리 이를 보완할 새로운 자료를 찾을 수 없을 뿐더러 실제로 소요된 건축비용은 그 내용이 복잡하여 다른 증빙서류에 의하여 용이하게 이를 계산할 수도 없으므로 어차피 실액조사가 불가능한 경우에 해당하였다고 할 것이어서, 자료의 제시를 요구하지 아니한 채 추계결정을 한 점으로 인하여 이 사건 부과처분이 위법하다고 할 수 없고, 따라서 같은 취지의 원심판결은 수긍이 가고 거기에 추계과세의 법리를 오인하거나 판결 결과에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 상고이유 제3점에 대하여 추계과세가 정당한 것으로 시인되기 위하여는 추계과세의 요건이 갖추었다는 것만으로 부족하고 그 추계방법이 구체적인 사안에 있어서 가장 진실에 가까운 소득실액을 반영할 수 있는 것으로 일반적, 보편적으로 받아들여 질 수 있는 합리적인 것이어야 하고 이러한 합리성에 관한 입증책임도 과세관청에 있다고 할 것이지만, 구 소득세법 제120조 제1항의 규정에 의하면 추계방법은 업종별 소득표준율에 의하여 조사결정하도록 되어 있으며 구 시행령 제169조 제2항의 규정에 의하면 실지조사한 결과 다른 증빙서류를 근거로 총수입액에 소득표준율을 곱하여 계산한 추계방법을 제1차적인 방법으로 하고 동업자와의 권형에 의한 방법은 제2차적, 보충적 추계방법으로 규정하였음을 엿볼 수 있다( 대법원 1980. 7. 22. 선고 80누29 판결 참조). 이 사건의 경우 앞에서 본 바와 같이 피고들은 밝혀진 원고들의 총수입금액에 소득표준율을 곱하는 방식으로 과세표준을 추계함으로써 구 소득세법 제120조, 구 시행령 제169조 제2항 소정의 제1차적 방법을 사용한 것이므로 그 추계방법의 합리성은 일단 입증되었다고 할 것인바, 소론은 이 사건 부동산의 매매에 있어서 그 실액이 파악되지 아니한 것은 이 사건 건물의 신축공사 비용에 지나지 아니하므로 이 부분에 한하여 그 실지비용을 가장 근접하게 산출할 수 있는 합리적 방법을 사용하면 좀 더 실액에 근접하게 소득금액을 산출할 수 있다는 데에 있으므로, 이러한 좀 더 사실과 근접한 추계방법이 존재한다는 점에 관한 입증의 필요는 납세의무자인 원고들이 부담한다 고 할 것인데( 대법원 1988. 5. 24. 선고 86누121 판결 등 참조) 원심에서 원고들이 이를 뒷받침할 만한 자료를 제출하지 아니한 이상, 피고들이 취한 이 사건 추계방법이 적법하다고 본 원심판결에 소론과 같이 판결 결과에 영향을 미치는 추계방법의 합리성에 관한 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 97누10192 (2103706)

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[ 참조조문 ]

소득세법 제19조 제20조 제80조 제82조 제120조

소득세법시행규칙 제67조

소득세법시행령 제33조 제34조 제36조 제134조 제143조 제169조

[ 참조판례 ]