대법원 1996. 10. 15. 선고 96도1225 판결

[공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사][공1996.12.1.(23),3480] 【판시사항】 당사자간에 근저당권설정의 합의가 성립된 후 적법하게 취소되지 않은 경우, 그에 기초한 근저당권설정등기의 효력(적극) 및 불실기재 유무(소극) 【판결요지】

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불실한 사실의 기재라 함은 객관적 진실에 반하는 사실의 기재를 의미하는 것이지 절차상의 하자를 문제삼는 것이 아니므로, 당사자 사이에 근저당권설정의 합의가 성립한 이후 그 합의의 내용으로 된 의사표시가 적법하게 취소된 바 없다면 그에 기초한 근저당권설정등기는 유효한 등기라 할 것이고, 이를 가리켜 등기부에 불실의 사실을 기재한 것이라고 할 수 없다. 【참조조문】 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제228조 【참조판례】 대법원 1985. 10. 8. 선고 84도2461 판결(공1985, 1505),대법원 1987. 3. 10. 선고 86도864 판결(공1987, 914),대법원 1995. 11. 7. 선고 95도898 판결(공1995하, 3956) 【전 문】【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김병찬 【원심판결】 대구지법 1996. 4. 26. 선고 95노2561 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심이 취사선택한 증거관계를 기록에 비추어 검토하여 보면 원심이 피고인과 공소외 1 사이의 이 사건 근저당권설정의 합의 당시 피고인이 담보로 보관 중이던 공소외 2 발행의 당좌수표 등을 반환하기로 약정하였다고 인정하기에 족한 증거가 없음을 이유로 피고인을 무죄로 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 사실인정 과정에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점을 다투는 논지는 이유 없다. 검사는 또한 원심이 가정판단으로 당좌수표의 반환약정이 있다고 하더라도 법무사 공소외 3이 쌍방으로부터 근저당권설정등기 절차의 위임을 받은 이상 일방에 불과한 위 공소외 1로부터 그 등기신청을 보류하여 달라는 요청을 받은 것만으로 당초의 위임계약이 해제되었다고 할 수 없어 이 사건 근저당권설정등기는 당초의 위임계약에 따른 적법한 등기이고, 따라서 공정증서원본불실기재죄가 성립되지 아니한다고 판시한 부분이 법리에 반한다고 주장하나, 원심의 주된 판단이 정당한 이상 이는 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐 아니라, 불실한 사실의 기재라 함은 객관적 진실에 반하는 사실의 기재를 의미하는 것이지 절차상의 하자를 문제삼는 것이 아니므로(당원 1987. 3. 10. 선고 86도864 판결, 1995. 11. 7. 선고 95도898 판결 등 참조), 당사자 사이에 근저당권설정의 합의가 성립한 이후 그 합의의 내용으로 된 의사표시가 적법하게 취소된 바 없다면 이에 기초한 근저당권설정등기는 유효한 등기라 할 것이고, 이를 가리켜 등기부에 불실의 사실을 기재한 것이라고 할 수 없으며, 원심의 판단도 결국 같은 법리를 확인한 것에 불과하므로 이 점을 다투는 논지도 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 96도1225 (2101565)

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