대법원 1997. 3. 28. 선고 96도2417 판결

[국가보안법위반·폭력행위등처벌에관한법률위반·업무방해·무고][공1997.5.1.(33),1291] 【판시사항】 [1] 사인(사인)이 피고인 아닌 자의 진술을 비밀녹음한 녹음테이프 및 그 검증조서의 증거능력 [2] 무고죄에 있어서의 범의 【판결요지】

[1] 피고인의 동료 교사가 학생들과의 사적인 대화 중에 피고인이 수업시간에 학생들에게 북한을 찬양·고무하는 발언을 하였다는 사실에 대한 학생들의 대화 내용을 학생들 모르게 녹음한 녹음테이프에 대하여 실시한 검증의 내용은 녹음테이프에 녹음된 대화의 내용이 검증조서에 첨부된 녹취서에 기재된 내용과 같다는 것에 불과하여 증거자료가 되는 것은 여전히 녹음테이프에 녹음된 대화의 내용이라고 할 것인바, 그 중 위와 같은 내용의 학생들의 대화의 내용은 실질적으로 형사소송법 제311조, 제312조 규정 이외의 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류와 다를 바 없으므로, 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상 녹음테이프의 녹음내용 중 위와 같은 내용의 학생들의 진술 및 이에 관한 검증조서의 기재 중 학생들의 진술내용을 공소사실을 인정하기 위한 증거자료로 사용하기 위하여서는 형사소송법 제313조 제1항에 따라 공판준비나 공판기일에서 원진술자인 학생들의 진술에 의하여 이 사건 녹음테이프에 녹음된 각자의 진술내용이 자신이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점이 인정되어야 한다. [2] 무고죄에 있어서 범의는 반드시 확정적 고의임을 요하지 아니하고 미필적 고의로서도 족하다 할 것이므로, 무고죄는 신고자가 진실하다는 확신 없는 사실을 신고함으로써 성립하고 그 신고사실이 허위라는 것을 확신함을 필요로 하지 않는다. 【참조조문】 [1] 형사소송법 제313조 제1항/ [2] 형법 제156조 【참조판례】 [1] 대법원 1968. 6. 28. 선고 68도570 판결, 대법원 1992. 6. 23. 선고 92도682 판결(공1992, 2316),대법원 1992. 6. 23. 선고 92도682 판결(공1992, 2316),대법원 1996. 10. 15. 선고 96도1669 판결(공1996하, 3484)/[2] 대법원 1985. 4. 9. 선고 85도220 판결(공1985, 768),대법원 1986. 8. 19. 선고 86도1259 판결(공1986, 1274),대법원 1988. 2. 9. 선고 87도2366 판결(공1988, 545),대법원 1991. 5. 10. 선고 90도2601 판결(공1991, 1676),대법원 1991. 12. 13. 선고 91도2127 판결(공1992, 561),대법원 1996. 5. 10. 선고 96도324 판결(공1996하, 1943) 【전 문】【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 검사 및 피고인 【변호인】 변호사 박승옥 【원심판결】 광주지법 1996. 8. 23. 선고 96노65 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1에 대한 검사의 상고이유에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1988. 9. 초순 목포시 소재 여자상업고등학교 상과 2학년 1반부터 5반 교실에서 피고인이 담당하던 전자계산학 수업시간을 이용하여 학생들에게 원심 판시 공소사실 기재와 같은 발언을 함으로써 반국가단체인 북한이나 그 구성원의 활동을 찬양·고무하고 그에 동조하여 반국가단체를 이롭게 하였다는 공소사실에 대하여, 이에 부합하는 제1심 제20회 공판조서 중 증인 공소외 1의 진술기재, 제1심법원의 녹음테이프 검증조서의 기재, 검사작성의 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4에 대한 진술조서의 각 진술기재, 사법경찰관 사무취급 작성의 공소외 4, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 1, 공소외 8에 대한 진술조서의 각 진술기재 등은, 위 증거들 및 제1심증인 공소외 4, 공소외 6, 공소외 3, 공소외 7, 공소외 5, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11 및 원심증인 공소외 12의 각 진술 및 사법경찰관 사무취급 작성의 공소외 13에 대한 진술조서의 진술기재 등에 의하여 인정되는 원심 판시와 같은 사실관계에 비추어 믿기 어려우므로 피고인에 대한 국가보안법위반의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하고 있다. 나. 먼저 검사가 위 공소사실을 입증하기 위하여 제출한 녹음테이프 및 위 검증조서의 증거능력에 관하여 본다. 기록에 의하면, 이 사건 녹음테이프는 위 학교의 교사인 공소외 7이 학생인 공소외 2, 공소외 4, 공소외 3, 공소외 12를 집으로 불러 사적인 대화를 나누면서 그 대화를 상대방인 학생들 모르게 녹음한 것으로서, 여기에 녹음된 대화 내용 중에는 피고인이 수업시간에 공소사실과 같은 취지의 발언을 하는 것을 들었다는 학생들의 진술이 포함되어 있고, 제1심법원이 이 사건 녹음테이프에 대하여 실시한 검증의 결과를 기재한 것이 위 검증조서이다. 그런데 위 검증의 내용은 이 사건 녹음테이프에 녹음된 대화의 내용이 위 검증조서에 첨부된 녹취서에 기재된 내용과 같다는 것에 불과하여 증거자료가 되는 것은 여전히 이 사건 녹음테이프에 녹음된 대화의 내용이라고 할 것인바, 그 중 위와 같은 내용의 학생들의 대화의 내용은 실질적으로 형사소송법 제311조, 제312조 규정 이외의 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류와 다를 바 없으므로, 피고인이 이 사건 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상 녹음테이프의 녹음내용 중 위와 같은 내용의 학생들의 진술 및 이에 관한 검증조서의 기재 중 학생들의 진술내용을 공소사실을 인정하기 위한 증거자료로 사용하기 위하여서는 형사소송법 제313조 제1항에 따라 공판준비나 공판기일에서 원진술자인 학생들의 진술에 의하여 이 사건 녹음테이프에 녹음된 각자의 진술내용이 자신이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점이 인정되어야 할 것인바, 기록을 살펴보아도 이 점을 인정할 만한 아무런 자료가 없으므로, 이 사건 녹음테이프의 녹음내용 중 학생들의 위 진술내용 및 이에 관한 검증조서의 기재 중 학생들의 진술내용을 기재한 부분은 이 사건 공소사실에 대한 증거로 할 수 없다고 할 것이다. 그리고 이 사건 공소사실에 일부 부합하는, 사법경찰관 사무취급 작성의 공소외 6에 대한 진술조서도 원진술자인 위 공소외 6이 제1심 제5회 공판기일에서 위 진술조서의 기재내용과 같이 진술하지 아니하였다고 진술함으로써 그 진술조서의 실질적인 성립의 진정을 부인하고 있으므로 이 사건 공소사실에 대한 증거로 할 수 없고, 그 밖에 이 사건 공소사실에 부합하는 나머지 증거들의 증명력을 배척하면서 사용한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심법원이 위 나머지 증거들을 믿지 아니한 조치는 정당하다고 판단되고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법은 없다고 할 것이다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 2. 피고인 2의 변호인의 상고이유에 대하여 무고죄에 있어서 범의는 반드시 확정적 고의임을 요하지 아니하고 미필적 고의로서도 족하다 할 것이므로, 무고죄는 신고자가 진실하다는 확신 없는 사실을 신고함으로써 성립하고 그 신고사실이 허위라는 것을 확신함을 필요로 하지 않는 것인바(대법원 1996. 5. 10. 선고 96도324 판결 등 참조), 원심판결이 인용한 제1심판결이 채용하고 있는 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 공소외 14로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 공소외 14가 제1심 판시 은행신용카드 입회신청서의 연대보증인란에 피고인의 동의 없이 임의로 피고인의 성명을 기재하고 피고인의 도장을 찍어 이를 위조하였다는 확신 없이 그와 같은 허위의 사실을 기재한 고소장을 작성하여 수사기관에 제출한 사실을 충분히 인정할 수 있다 할 것이므로, 피고인에 대한 이 사건 무고죄를 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하다고 판단되고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위반하거나 심리를 미진하여 사실을 오인한 위법이 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 3. 피고인 2는 원심판결 전부에 대하여 상고를 제기하였으나, 원심이 유죄로 인정한 폭력행위등처벌에관한법률위반 및 업무방해죄 부분에 대하여는 적법한 기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다. 4. 그러므로 검사의 상고 및 피고인 2의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 96도2417 (2103426)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제311조 제312조 제313조

형법 제156조

[ 참조판례 ]