대법원 1997. 1. 24. 선고 96도1731 판결

[절도][집45(2)형,654;공1997.3.1.(29),706] 【판시사항】 인지의 소급효가 친족상도례 규정에 미치는지 여부(적극) 【판결요지】

형법 제344조, 제328조 제1항 소정의 친족간의 범행에 관한 규정이 적용되기 위한 친족관계는 원칙적으로 범행 당시에 존재하여야 하는 것이지만, 부가 혼인 외의 출생자를 인지하는 경우에 있어서는 민법 제860조에 의하여 그 자의 출생시에 소급하여 인지의 효력이 생기는 것이며, 이와 같은 인지의 소급효는 친족상도례에 관한 규정의 적용에도 미친다고 보아야 할 것이므로, 인지가 범행 후에 이루어진 경우라고 하더라도 그 소급효에 따라 형성되는 친족관계를 기초로 하여 친족상도례의 규정이 적용된다. 【참조조문】 형법 제328조, 제344조, 민법 제860조 【전 문】【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1996. 6. 20. 선고 96노1678 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 검사의 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1에 대하여 원심은, 한미은행 ○○지점장으로 근무하던 피고인 1이 피고인 2의 요청으로 망 공소외인이 위 은행으로부터 임차 사용해 오던 대여금고의 문을 열어주도록 한 사실은 인정되지만, 피고인 2가 그 대여금고의 안에 보관중이던 이 사건 양도성예금증서를 다른 공동상속인들 몰래 처분하기 위하여 꺼내어 가려고 함을 알면서 그 절취행위를 공모하는 등 이에 가담하였다고 볼 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반함으로써 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지는 이유 없다. 2. 피고인 2에 대하여 형법 제344조, 제328조 제1항 소정의 친족간의 범행에 관한 규정이 적용되기 위한 친족관계는 원칙적으로 범행 당시에 존재하여야 하는 것이지만, 부가 혼인 외의 출생자를 인지하는 경우에 있어서는 민법 제860조에 의하여 그 자의 출생시에 소급하여 인지의 효력이 생기는 것이며, 이와 같은 인지의 소급효는 친족상도례에 관한 위 규정의 적용에도 미친다고 보아야 할 것이므로, 인지가 범행 후에 이루어진 경우라고 하더라도 그 소급효에 따라 형성되는 친족관계를 기초로 하여 위 친족상도례의 규정이 적용되어야 한다고 할 것이다. 이와 같은 취지에서 범행 후 피고인이 재판상 인지의 확정판결을 받음으로써 피해자와의 사이에 형법 제328조 제1항의 친족관계가 소급하여 발생하였다고 하여 피고인에 대한 형을 면제한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지도 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 96도1731 (2102824)

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