대법원 1995. 11. 14. 선고 95다21471 판결

[토지소유권이전등기][공1996.1.1.(1),11] 【판시사항】 특정 묘의 위토라는 사실만으로 그 위토를 그 특정 묘와 관계 있는 종중의 소유 토지라고 볼 수 있는지 여부 【판결요지】

어느 토지가 특정 묘의 위토로 되는 경위는 그 특정 묘와 관계 있는 종중이 그 토지의 소유권을 취득하여 위토 설정을 하는 경우도 있지만 후손이 그 후손의 개인 소유인 토지를 특정 묘의 위토로 설정하는 경우도 있을 수 있으므로, 위토라는 사실만으로 이를 종중 소유의 토지라고 볼 수는 없다. 【참조조문】 민사소송법 제187조[채증법칙], 민법 제103조[명의신탁] 【참조판례】 대법원 1984. 3. 13. 선고 83도1726 판결(공1984, 663), 대법원 1985. 11. 26. 선고 85다카847 판결(공1986, 118), 대법원 1991. 9. 13. 선고 91다14062 판결(공1991, 2531) 【전 문】【원고,피상고인】 경김 상촌공후 춘화후손 종회 【피고,상고인】 피고 1 외 4인 (피고들 소송대리인 변호사 김응조) 【원심판결】 대전지방법원 1995. 4. 19. 선고 94나1799 판결 【주문】 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 공주시 ○○동 (지번 1 생략) 전 2,397㎡(이하 이 사건 토지라고 한다)는 원고 종중 소유의 위토로서 망 소외 1에게 명의를 신탁하여 1913. 1. 28. 그 명의로 사정받은 사실, 그 후 이 사건 토지에 관하여 망 소외 2 명의로 소유권보존등기, 피고들 명의로 소유권이전등기가 순차 경료된 사실을 인정한 후, 부동산소유권보존등기의 추정력은 그 부동산의 사정명의인이 보존등기 명의인과 다른 경우에는 깨어지게 되므로 위 망 소외 2 명의의 소유권보존등기는 원인무효라는 전제 아래 위 망 소외 1의 상속인들을 대위한 원고 종중의 피고들에 대한 위 소유권보존등기 및 소유권이전등기의 각 말소등기 청구를 인용하고 있다. 나. 그러나 원고 종중이 이 사건 토지를 위 망 소외 1에게 명의신탁한 것이라고 인정한 원심의 조처는 다음과 같은 점에 비추어 납득하기 어렵다. (1) 원심이 위 사실을 인정함에 있어 채용한 증거들을 차례대로 살펴보면, 우선 그 중 갑 제19호증의 1 내지 4는 경주김씨상촌공파종중 명의로 등기된 공주시 ○○동 (지번 2 생략) 임야상의 분묘 사진과 그에 대한 설명이고, 갑 제22, 23호증, 갑 제25호증의 1 내지 8은 각 호적등본, 제적등본들로서 이 사건 토지의 명의신탁 관계를 뒷받침할 증거로서는 미흡하거나 관계없는 것들이다. (2) 다음, 제1심 증인 소외 3의 증언은 이 사건 토지가 원고 종중 소유라는 사실을 어려서부터 시제에 참석하면서 들어서 알고 있고 망 소외 1 명의로 종중에서 명의신탁했던 사실은 등기부등본을 보아서 안다는 것이고, 제1심 증인 소외 4의 증언은 이 사건 토지가 원고 종중에서 산 땅인데 망 소외 1 명의를 빌려서 사정받은 것이라고 어려서부터 증인의 부 및 조부로부터 들었다는 것이고, 원심 증인 소외 5의 증언은 이 사건 토지는 수백년 전부터 원고 종중의 위토로서 원고 종중에서 관리하여 현재에 이르고 있는 사실을 안다는 것인바, 원고 종중의 종원들인 위 증인들의 증언의 요지는 결국 이 사건 토지가 원고 종중의 위토로서 망 소외 1에게 명의신탁하여 사정받았다는 사실을 선대로부터나 시제에 참석하여 종원들로부터 들어서 안다는 것으로서 원고 종중의 선대 중 누가 언제 취득하였는지, 누가 어떤 경위로 명의신탁하였는지 등 그 취득 및 명의신탁의 경위에 관하여 전혀 언급이 없거나 구체성이 없어 이를 그대로 믿기는 어렵다고 보인다. (3) 또 제1심 증인 소외 6은 동인의 부인 망 소외 7이 50여 년 전부터 이 사건 토지를 경작하면서 그 대가로 해마다 원고 종중이 시제를 지내는 데 필요한 제물을 준비해 주었고, 위 소외 7의 사망 후에는 동인이 현재까지 경작하고 있으나, 이 사건 토지를 원고 종중이 위 망 소외 1에게 명의신탁해 놓았는지는 모르고, 위 소외 7에게 관리를 위임한 자가 원고 종중인지 공부상 소유자인지도 모른다고 진술하고 있는데, 어느 토지가 특정 묘의 위토로 되는 경위는 그 특정 묘와 관계 있는 종중이 그 토지의 소유권을 취득하여 위토 설정을 하는 경우도 있지만 후손이 그 후손의 개인 소유인 토지를 특정 선조 묘의 위토로 설정하는 경우도 있을 수 있으므로 위토라는 사실만으로 이를 종중 소유의 토지라고 볼 수는 없다 할 것인바( 대법원 1991. 9. 13. 선고 91다14062 판결, 1985. 11. 26. 선고 85다카847 판결 참조), 위 증인의 증언에 의하더라도, 이 사건 토지를 원고 종중이 위 망 소외 1에게 명의신탁해 놓았는지, 증인의 아버지에게 관리를 위임한 자가 누구인지는 각 모른다는 것이어서 동인의 부와 동인이 50여 년 전부터 이 사건 토지를 경작하면서 그 대가로 해마다 원고 종중이 시제를 지내는 데 필요한 제물을 준비해 주는 등 이 사건 토지가 원고 종중의 묘의 위토라는 취지의 증언만으로는 이 사건 토지가 원고 종중의 소유라고 단정할 수는 없다 할 것이다. (4) 다음, 원심 증인 소외 8은 원심 제2차 변론기일의 증언에서는 이 사건 토지는 6·25사변 전부터 원고 종중의 위탁에 의해 망 소외 7과 그 자인 소외 6이 경작하고 있는 사실을 알고, 위 토지 경작에 의한 소출로 원고 종중의 묘에서 제사상과 제사물을 마련해서 원고 종중이 시제를 지내는 것을 해마다 보아 왔다고 진술하다가, 원심 제5차 변론기일에서의 증언에서는 이 사건 토지를 망 소외 7이 경작한 사실만 알고 그 경작을 원고 종중이 맡겼는지 다른 소유자가 맡겼는지는 모르며, 동인이 이 사건 토지를 원고 종중의 위토로 아는 근거는 이 사건 토지의 경작을 하는 위 소외 6이 그렇게 말했고, 또 위 소외 6이 시향을 차려 주고 벌초를 해주어서 그렇게 추측한 것이라고 진술하고 있는데, 그 진술 중 원고가 망 소외 7과 소외 6에게 경작을 위탁한 것이라는 취지의 부분은 위 제5차 변론기일에서의 진술에 비추어 믿기 어렵고, 이 사건 토지가 원고 종중의 묘의 위토라는 것만으로는 위에서 본 바와 같이 원고 종중의 소유라고 단정할 수 없다 할 것이다. (5) 마지막으로, 갑 제20호증(위토확인원)은 공주시 ○○동 농지위원장 소외 9, 농지위원 소외 8, 소외 10이 이 사건 토지가 원고 종중의 위토임을 확인한다는 내용의 사문서인데, 위 작성자들이 이 사건 토지가 원고 종중의 소유라고 하는 근거가 무엇인지 전혀 나타나 있지 않고 막연한 점에 비추어 이를 그대로 믿기는 어렵다 할 것이다. (6) 뿐만 아니라, 원심이 배척하지 아니한 제1심 증인 소외 11의 증언에 의하면 원고 종중의 종원인 소외 12가 1986.경 피고 1의 허락만 받고 이 사건 토지를 타인에게 매도하자 공유자들인 나머지 피고들이 계약무효확인 소송을 제기하고 형사고소까지 제기하였는데도 원고 종중에서 아무도 나서서 이 사건 토지가 원고 종중 소유라고 하지 않았고, 위 소외 12도 원고 종중 소유라는 주장은 하지 않았으며, 동 증인이 시집온 뒤로 이 사건 토지에 부과된 세금을 망 소외 2가 냈다는 것인바, 이는 이 사건 토지가 원고 종중의 소유라는 원심의 사실 인정과는 서로 저촉되는 내용이라고 할 것이고, 나아가 원고 종중 소유의 묘산이라는 공주시 ○○동 (지번 2 생략) 임야 13,488㎡에 관하여는 1939. 4. 27. '경주김씨상촌공파종중' 명의로 소유권이전등기가 경료되었다고 임야대장에 등재되어 있는데(기록 64쪽), 원고 종중이 그 위토라고 주장하는 이 사건 토지에 관하여는 원고 종중 명의로 등기를 경료하지 않은 채 명의신탁 상태로 놓아두었다는 것은 선뜻 납득하기 어려우며, 원고 종중의 종원들이 1991. 11. 15. 모여서 종회명칭변경 결의를 하면서 작성한 종회결의서(갑 제5호증)에는 그 재산목록에 위 ○○동 (지번 2 생략) 임야만이 기재되어 있고, 공주시가 관리하고 있는 위토인허대장에 이 사건 토지가 위토로 등재되어 있지 않은 점(기록 589쪽)까지 종합하여 살펴보면, 이 사건 토지가 원고 종중의 소유라고 단정하기는 어렵다고 할 것이다. 다. 그럼에도 불구하고, 원심이 그 거시 증거만에 의하여 원고 종중이 그 소유의 이 사건 토지를 망 소외 1에게 명의신탁하였다고 인정한 것은 채증법칙에 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 2. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략하고 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 95다21471 (2101081)

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민사소송법 제187조

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대법원 1984. 3. 13. 선고 83도1726 판결(공1984, 663)
1985. 11. 26. 선고 85다카847 판결
대법원 1985. 11. 26. 선고 85다카847 판결(공1986, 118)
대법원 1991. 9. 13. 선고 91다14062 판결
대법원 1991. 9. 13. 선고 91다14062 판결(공1991, 2531)

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