대법원 1994. 10. 25. 선고 94다18683 판결

[소유권확인등][공1994.12.1.(981),3089] 【판시사항】 채권자대위소송에 있어서 피대위자의 생존 여부에 대한 입증책임 【판결요지】

일반적으로 원고가 내세우는 피고나 피대위자 등이 실존인물임이 인정되고 그러한 연령의 사람이 생존한다는 것이 매우 이례적이라고 보여지는 고령에 해당되지 않는 이상 특별한 사정이 없는 한 그들은 생존한 것으로 추정함이 상당하므로, 채권자대위소송에서 원고가 내세우는 피대위자가 실존인물이고 그 연령이 80세 가량이라면, 오늘날 사람이 80세까지 생존한다는 것이 매우 희귀한 예에 속한다고도 할 수 없는 것이어서 생존하였을 가능성이 극히 희박하다고 할 정도는 아닌 것으로 인정되는 이상 특별한 사정이 없는 한 그 피대위자는 현재 생존하고 있는 것으로 추정되고, 오히려 그가 사망하였다는 점을 피고가 적극적으로 입증하여야 하는 것으로 보아야 한다. 【참조조문】 민법 제404조, 민사소송법 제261조 【전 문】【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 대전지방법원 1994.3.11. 선고 93나3200 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원고는 이 사건 청구원인으로서, 이 사건 부동산은 원래 제1심 피고 소외 1이 일본인 소외 2로부터 매수하여 소유한 부동산으로서, 원고는 진정한 소유자인 위 소외 1로부터 이 사건 부동산을 매수하였다며 이를 점유하고 있던 소외 3으로부터 1965.5.4. 다시 이 사건 부동산을 매수하고 이를 인도받아 계속 점유하여 옴으로써 시효취득하였는데, 도중에 그 지적공부가 없어지자 피고는 1959.12.15.경 새로운 토지대장을 만들면서 그 소유자를 일본인 소외 2로 등재하고, 현재는 피고의 소유라고 주장하며 위 소외 1의 소유임을 다투고 있으므로, 원고는 위 소외 1에 대하여 가지고 있는 이 사건 부동산에 관한 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권에 기하여 위 소외 1을 대위하여 피고에 대하여 이 사건 부동산이 위 소외 1의 소유임의 확인을 구한다고 주장한다. 이에 대하여 원심에서는, 우선 원고가 위 부동산의 소유자라고 주장하는 위 소외 1이 현재 생존하고 있는 실존인물인지를 인정함에 필요한 호적등본이나 주민등록표등본 등 아무런 증거가 없으므로, 원고의 이 사건 청구는 사자 내지는 허무인을 대위하여 피고에 대하여 이 사건 부동산이 사자 내지는 허무인 소유의 확인을 구하는 것으로서, 채권자 대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니하는 경우에 해당하여 대위요건을 결하였을 뿐만 아니라 그 확인을 구할 이익도 없다는 이유에서 원고의 이 사건 소를 각하하였다. 그러나 기록에 의하면, 이 사건 부동산의 분할 전 토지에 대한 지적공부가 없어진 후 1955.5.1. 복구된 임야대장(갑 제2호증의 1, 2)에는 그 소유자 명의가 위 소외 1로 되어 있고(다만 피고가 그 후 분할하여 새로운 토지대장을 만들면서 위 임야대장과 달리 그 소유자를 위와 같이 일본인으로 등재하게 된 것으로 보여짐), 한편 위 종전 토지에서 분할된 토지 중 이 사건 부동산 이외의 토지인 충남 대덕군 (주소 생략) 임야에 대한 구 부동산등기부등본(을 제9호증)에는 그 토지에 대한 소유권보존등기 역시 1967.9.6.자로 위 소외 1 명의로 되어 있는 점에 비추어 위 소외 1은 허무인이 아닌 실존인물임을 충분히 알 수 있고, 한편 대전 중구 ○○동장 작성의 확인서(기록 제39면)의 기재에 의하면, 위 소외 1은 최후주소지인 위 등기부상의 주소지에는 거주하지 않고 (다만 을 제9호증에 등재된 위 소외 1의 주소는 대전시 ○○동 △△□△의 ◇이나 위 확인서의 주소는 같은동 △△△으로 서로 다르기는 함) 연령은 현재 80세 가량인 사실을 알 수 있는바, 일반적으로 원고가 내세우는 피고나 피대위자등이 실존인물임이 인정되고 그러한 연령의 사람이 생존한다는 것이 매우 이례적이라고 보여지는 고령에 해당되지 않는 이상 특별한 사정이 없는 한 그들은 생존한 것으로 추정함이 상당하다 할 것이고, 또 오늘날 사람이 80세까지 생존한다는 것이 매우 희귀한 예에 속한다고도 할 수 없는 것이어서, 이 사건에서 위와 같이 원고가 내세우는 피대위자인 위 소외 1이 실존인물이고 그 연령이 80세 가량으로서 생존하였을 가능성이 극히 희박하다고 할 정도는 아닌 것으로 인정되는 이상 특별한 사정이 없는 한 위 소외 1은 현재 생존하고 있는 것으로 추정된다 할 것이고, 오히려 그가 사망하였다는 점을 피고가 적극적으로 입증하여야 하는 것으로 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 위와 같이 위 소외 1이 생존하고 있는 실존인물인지를 인정할 만한 호적등본이나 주민등록표등본등 아무런 증거가 없다고 하고서는 원고의 이 사건 청구는 사자 내지는 허무인을 대위하여 그의 소유임의 확인을 구하는 것으로 인정하고 말았으니, 그러한 원심의 판단에는 채증법칙을 위배하거나 입증책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 것이라고 하지 않을 수 없고 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 94다18683 (2098107)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

민법 제404조

민사소송법 제261조

[ 따름판례 ]

대법원 1995. 7. 28. 선고 94다42679 판결
대법원 2002. 4. 26. 선고 2002다5873 판결

[ 법관/대법관 태그]

정귀호 김석수 이돈희 이임수