대법원 1994. 10. 28. 선고 94누5144 판결

[건축물자진철거계고처분취소][공1994.12.1.(981),3142] 【판시사항】 가. 대집행계고를 함에 있어 대집행할 행위의 내용 및 범위가 대집행계고서에 의하여서만 특정되어야 하는지 여부 나. 위법건축물에 대한 철거명령 및 계고처분에 불응하자 제2차, 제3차로 행한 계고처분이 행정처분인지 여부 다. 위법한 건물의 공유자 1인에 대한 계고처분이 다른 공유자에 대하여 효력이 있는지 여부 【판결요지】

가. 행정청이 행정대집행법 제3조 제1항에 의한 대집행계고를 함에 있어서는 의무자가 스스로 이행하지 아니하는 경우에 대집행할 행위의 내용 및 범위가 구체적으로 특정되어야 하나, 그 행위의 내용 및 범위는 반드시 대집행계고서에 의하여서만 특정되어야 하는 것이 아니고 계고처분 전후에 송달된 문서나 기타 사정을 종합하여 행위의 내용이 특정되면 족하다. 나. 건물의 소유자에게 위법건축물을 일정기간까지 철거할 것을 명함과 아울러 불이행할 때에는 대집행한다는 내용의 철거대집행 계고처분을 고지한 후 이에 불응하자 다시 제2차, 제3차 계고서를 발송하여 일정기간까지의 자진철거를 촉구하고 불이행하면 대집행을 한다는 뜻을 고지하였다면 행정대집행법상의 건물철거의무는 제1차 철거명령 및 계고처분으로서 발생하였고 제2차, 제3차의 계고처분은 새로운 철거의무를 부과한 것이 아니고 다만 대집행기한의 연기통지에 불과하므로 행정처분이 아니다. 다. 위법한 건물의 공유자 1인에 대한 계고처분은 다른 공유자에 대하여는 그 효력이 없다. 【참조조문】 가.나.다. 행정대집행법 제3조, 구 건축법 제42조 (현행건축법 제68조 참조) / 나. 행정소송법 제2조, 제19조 【참조판례】 가. 대법원 1985.12.24. 선고 85누314 판결(공1986,345), 1990.1.25. 선고 89누4543 판결(공1990,561), 1992.6.12. 선고 91누13564 판결(공1992,2162) / 나. 대법원 1983.7.26. 선고 83누1 판결(공1983,1357), 1991.1.25. 선고 90누5962 판결(공1991,878), 1994.2.22. 선고 93누21156 판결(공1994상,1116) 【전 문】【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 김나복 【피고, 피상고인】 추자면장 소송대리인 변호사 임창원 【원심판결】 광주고등법원 1994.3.24. 선고 93구2451 판결 【주 문】 원고 1에 대한 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다. 원고 2의 상고를 기각한다. 원고 2의 상고비용은 같은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심의 인정사실과 판단 원심은 거시증거에 의하여 제주 북제주군 (주소 1 생략) 지상 철근조 스라브지붕 공장 1, 2층(이하 이 사건 건물이라 한다)은 1970년 소외 추자수산업협동조합이 제빙공장으로 건축하였고, 1985년부터 1987년 사이에 당시 소유자인 소외 1이 건축법에 의한 허가를 받지 않고 기존 1층에 1개층 181.32㎡를,기존 2층에 1개층 60㎡를 무단증축하고 기존 2층의 공장용도 85.32㎡를 주거시설로 용도개조(이하 이 사건 위법건축물이라 한다)하여 사용하다가 1990.9.11. 원고들이 이를 매수하여 사용하고 있는 사실, 피고는 수차에 걸쳐 원고들에게 이 사건 위법건축물의 자진철거를 종용하였으나 원고들이 이에 응하지 아니하던 중 1991.4.17. 원고 2에게 이 사건 위법건축물에 대하여 15일 이내에 자진철거를 하지 아니하면 행정대집행을 하겠다는 내용의 계고처분을 하였고, 위 기간내에 원고들이 자진철거를 이행하지 않자 같은 해 5.4. 다시 위 원고에게 제2차 계고처분을 하였는데 위 원고는 가사정리 및 철거준비 형편상 같은 해 6.17.까지 처리를 유보하여 달라고 요청하여 피고가 이를 받아들였으나 그때까지도 자진철거가 이루어지지 않고 또 행정대집행이 실시되지 않은 상태에서, 1993.6.24. 원고들이 이 사건 건물의 무허가 증축 및 용도개조 내용과 피고로부터 2회에 걸쳐 자진철거하도록 계고처분을 받은 바 있음에도 자진철거하지 않았다는 내용의 시인서와 이 사건 위법건축물에 대하여 같은 해 7.20.까지 자진철거하겠으며 위 기간 내에 철거하지 못할 시는 어떠한 법적조치도 감수하겠다는 내용의 각서를 피고에게 제출하였으나 위 기간 내에도 자진철거가 이루어지지 아니하여 피고가 1993.7.23. 원고들에게 최종적으로 이 사건 계고처분을 한 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 원고들의 이 사건 위법건축물에 대한 행정대집행법상의 철거의무는 위 1991.4.17.자 제1차 계고처분으로 이미 발생하였다 할 것이고 이 사건 계고처분 및 1991.5.4.자 제2차 계고처분은 그로 인하여 원고들에게 새로운 철거의무를 부과하는 것이 아니라 제1차 계고처분에 따른 건물철거의무의 이행을 원고들에게 거듭 촉구하고 종용하면서 대집행에 착수할 시기를 유예하여 준 기한의 연기통지에 불과한 것으로 이 사건 계고처분 및 제2차 계고처분이 독립된 행정처분으로서 항고소송의 대상이 될 수 없는 것이어서 이 사건 소는 부적법하다 하여 이를 각하하였다. 2. 원고 2 부분에 대하여 행정청이 행정대집행법 제3조 제1항에 의한 대집행계고를 함에 있어서는 의무자가 스스로 이행하지 아니하는 경우에 대집행할 행위의 내용 및 범위가 구체적으로 특정되어야 함은 소론과 같으나, 그 행위의 내용 및 범위는 반드시 대집행계고서에 의하여서만 특정되어야 하는 것이 아니고 계고처분 전후에 송달된 문서나 기타 사정을 종합하여 행위의 내용이 특정되면 족하다고 할 것인 바(당원 1990.1.25. 선고 89누4543 판결; 1985.12.24. 선고 85누314 판결 등 참조), 원심이 확정한 위와 같은 사실관계에 비추어 보면 대집행의무자인 원고 2로서는 그 이행의무의 내용과 범위를 충분히 알 수 있다 할 것이므로 이 사건 계고처분은 대집행할 행위의 내용 및 범위가 구체적으로 특정되지 않았다고 할 수 없다. 한편, 피고가 이 사건 건물의 공유자의 1인인 원고 2에게 이 사건 위법건축물을 일정기간까지 철거할 것을 명함과 아울러 불이행할 때에는 대집행한다는 내용의 철거대집행 계고처분을 고지한 후 원고들이 불응하자 다시 제2차, 제3차 계고서를 발송하여 일정기간까지의 자진철거를 촉구하고 불이행하면 대집행을 한다는 뜻을 고지하였다면 위 원고의 행정대집행법상의 건물철거의무는 제1차 철거명령 및 계고처분으로써 발생하였고 제2차, 제3차의 계고처분은 위 원고에게 새로운 철거의무를 부과한 것이 아니고 다만 대집행기한의 연기통지에 불과하므로 행정처분이 아니다(당원 1991.1.25. 선고 90누5962 판결; 1983.7.26. 선고 83누1 판결 등 참조). 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해 내지 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 3. 원고 1 부분에 대하여 위법한 건물의 공유자 1인에 대한 계고처분은 다른 공유자에 대하여는 그 효력이 없다 할 것인 바, 원심이 확정한 사실에 의하면 제1차 및 제2차의 각 계고처분은 이 사건 건물의 공유자 중 원고 2만을 상대방으로 하였을 뿐 다른 공유자인 원고 1에 대하여는 이를 발한 바 없다는 것이므로 위 각 계고처분은 원고 1에 대하여는 아무런 효력이 없다고 할 것이고, 따라서 원심으로서는 원고 1도 상대방으로 한 위 1993.7.23.자 통보를 위 원고에 대한 최초의 계고처분으로 보아 본안에 나아가 그 처분의 적법성 여부를 심리판단하였어야 할 것임에도, 원심은 원고 2에 대한 제1차 계고처분의 효력이 당연히 원고 1에게도 미치는 것으로 보고 그 설시와 같은 이유에서 이 사건 소를 전부 각하하였으니, 원심판결에는 원고 1 부분에 관한 한 계고처분의 효력이 미치는 상대방에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 4. 그러므로 원심판결 중 원고 1 부분에 대한 상고는 이유 있으므로 이 부분에 대한 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하고, 원고 2 부분에 대한 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고 이 부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 94누5144 (2099059)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

건축법 제42조 제68조

행정대집행법 제3조

행정소송법 제2조 제19조

[ 참조판례 ]