서울고법 1994. 2. 22. 자 93카776 제11민사부결정 : 확정

[담보취소신청사건][하집1994(1),495] 【판시사항】 강제집행정지의 보증으로 공탁한 금원에 대한 담보권리자가 권리행사로서 제기한 소의 청구금액이 그 공탁금의 전액에 미달하는 경우의 일부 담보취소 가부 【결정요지】 강제집행정지의 보증으로 공탁한 금원에 대한 담보권리자가 권리행사 최고에 응하여 제기한 소의 청구금액이 그 공탁금의 전액에 미달하는 경우, 그 청구금액을 제외한 나머지 부분에 대하여는 권리행사를 하였다고 할 수 없으므로, 그 부분에 대하여 권리자의 동의가 있는 것으로 보아 담보취소를 할 수 있다. 【참조조문】 민사소송법 제115조, 제475조 【참조판례】 대법원 1992.10.20.자 92마728 결정(공1992, 3226) 【전 문】【신 청 인】 신청인 【피신청인】 피신청인 【주 문】 위 당사자 사이의 당원 93카150호 강제집행정지사건에 관하여 신청인이 보증으로 1993.3.8. 서울민사지방법원 공탁공무원에게 93년 금제1061호로 공탁한 금 70,000,000원 중 금 55,000,000원에 대한 담보를 취소한다. 【이 유】 1. 일건 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 신청인이 1993.2.24. 신청인과 피신청인 사이의 당원 92나47566 소유권이전등기사건의 판결에 대하여 상고하면서 당원에 위 판결에 기한 강제집행정지신청을 하여 당원이 그 강제집행정지의 보증으로 금 70,000,000원의 공탁을 명하였고, 신청인이 당원의 명에 따라 1993.3.8. 서울민사지방법원 공탁공무원에게 93년 금제1061호로 금 70,000,000원을 공탁하여, 당원이 같은 날 위 판결에 기한 강제집행을 대법원판결 선고시까지 정지하는 결정을 하였다. 나. 그 후 1993.9.10. 신청인의 상고를 기각하는 대법원판결이 선고되자, 신청인은 1993.10.18. 당원 93카755호로 위 공탁금에 관한 권리행사최고신청을 하였고, 당원의 권리행사최고를 받은 피신청인은 1993.11.27. 신청인을 상대로 서울민사지방법원 93가단195642호로 손해배상청구의 소를 제기하고 당일 그 사실을 당원에 신고하였다. 그런데 그 소장에 의하면, 피신청인은 신청인의 부당한 강제집행정지로 인하여 위 판결상의 승소금액 금 140,000,000원과 이자 등 합계 금 168,600,913원에 대하여 7개월 11일 간 강제집행이 늦어짐으로써 위 금액에 대한 연 2할 5푼의 이자 상당의 금 25,838,089원의 손해를 입었다고 주장하면서, 우선 그중 금 10,000,100원과 그에 대한 1993.10.5.부터 소장송달일까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 구하고 있다. 2. 살피건대, 소송완결 후 담보제공자의 신청이 있는 때에는 법원은 담보권리자의 신청에 의하여 담보권리자에 대하여 일정한 기간 내에 그 권리를 행사할 것을 최고하고 담보권리자가 그 행사를 하지 아니하는 때에는 담보취소에 대한 담보권리자의 동의가 있는 것으로 보아 담보취소를 할 수 있는바, 이 사건에서와 같이 권리행사의 최고에 응하여 담보권리자가 제기한 소의 청구금액이 담보공탁금의 전액에 미달하는 경우에 그 청구금액을 제외한 나머지 부분에 대하여는 권리행사를 하였다고 할 수 없으므로, 그 부분에 대하여 담보권리자의 동의가 있는 것으로 보아 담보취소를 할 수 있다고 봄이 상당하다(피신청인이 제기한 소송의 소장에 의하면 앞으로 청구취지를 확장할 예정이라고 하였으나 현재까지 실제로 청구취지가 확장되지 않은 이상 그 부분에 대하여는 권리행사가 있다고 할 수 없다). 이 사건에서 신청인이 강제집행정지의 보증으로 공탁한 금 70,000,000원 중 담보권리자인 상대방이 권리행사한 부분은 금 10,000,100원과 그에 대한 지연손해금을 합한 금액이라 할 것이므로, 그 합계액은 금 15,000,000원을 넘지 않을 것으로 보인다. 따라서 위 공탁금 중 적어도 금 55,000,000원(70,000,000-15,000,000) 부분에 대하여는 기간 내에 권리행사를 하지 아니하여 담보취소에 동의한 것으로 간주되므로, 그 부분에 대하여 담보를 취소하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 판사 강봉수(재판장) 한위수 김동환

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 93카776 (1997847)

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[ 참조조문 ]

민사소송법 제115조 제475조

[ 참조판례 ]

대법원 1992.10.20.자 92마728 결정(공1992, 3226)

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