대법원 1992. 6. 9. 선고 92도737 판결

[폭력행위등처벌에관한법률위반·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반·총포·도검·화약류등단속법위반][공1992.8.1.(925),2177] 【판시사항】 가. 검사 또는 사법경찰관이 작성한 피의자 아닌 자에 대한 진술조서의 성립의 진정의 의미 나. 사법경찰리작성의 갑에 대한 진술조서에 관하여 갑이 법정에서 수사관이 자신의 진술을 받아 기재한 것이 아니라 을이 범죄사실에 관하여 진술한 내용을 미리 기재하여 놓은 후 자신의 서명 무인만을 받았다고 진술한 경우 위 진술조서의 증거능력 유무(소극) 다. 형사재판에 있어 유죄의 인정을 위한 증거의 증명력 정도 라. 증거능력이 없는 증거들이나 일관성이 없고 서로 모순되거나 객관적 사실과 어긋나는 것으로서 신빙성이 희박하여 믿기 어려운 증거들만으로 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결을 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법을 이유로 파기한 사례 【판결요지】 가. 검사 또는 사법경찰관이 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에만 증거로 할 수 있는 것인데, 여기에서 성립의 진정이라 함은 간인 서명 날인 등 조서의 형식적인 진정과 그 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정을 모두 의미하는 것이다. 나. 사법경찰리작성의 갑에 대한 진술조서에 관하여 원진술자인 갑이 제1심공판기일에서 수사관이 자신의 진술을 받아 기재한 것이 아니라, 을이 범죄사실에 관하여 진술한 내용을 미리 기재하여 놓은 다음 자신의 서명 무인만을 받은 것이라는 취지로 진술함으로써 위 진술조서의 실질적인 성립의 진정을 부인하고 있다면 위 진술조서는 증거로 할 수 없는 것이다. 다. 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 라. 증거능력이 없는 증거들이나 일관성이 없고 서로 모순되거나 객관적 사실과 어긋나는 것으로서 신빙성이 희박하여 믿기 어려운 증거들만으로 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결을 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법을 이유로 파기한 사례. 【참조조문】 가.나. 형사소송법 제313조 / 가. 같은 법 제312조 / 다.라. 같은 법 제308조 【참조판례】 가. 대법원 1984.6.26. 선고 84도748 판결(공1984,1378), 1985.10.8. 선고 85도1843,85감도265 판결(공1985,1515), 1990.10.16. 선고 90도1474 판결(공1990,2348) / 다. 대법원 1990.9.28. 선고 90도1562 판결(공1990,2251), 1991.3.22. 선고 91도235 판결(공1991,1312), 1991.8.13. 선고 91도1385 판결(공1991,2385) 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들과 검사 【변 호 인】 변호사 이범렬 외 2인 【원심판결】 서울고등법원 1992.2.21. 선고 91노3647 판결 【주 문】 1. 검사의 상고를 기각한다. 2. 원심판결 중 피고인 1에 관한 유죄부분과 피고인 2에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심은, 검사가 들고 있는 증거들을 살펴보아도 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 점(공갈)을 인정하기는 어렵다고 판단하여, 위 공소사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 있는바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 2. 피고인 1의 변호인 변호사 이범렬과 피고인 2의 변호인 변호사 공소외 49의 각 상고이유에 대하여(피고인 1의 변호인 변호사 하죽봉이 상고이유서제출기간이 지난 뒤에 제출한 상고이유보충서에 기재된 보충상고이유는 위 각 상고이유를 보충하는 한도내에서) 함께 판단한다. 가. 원심이 유지한 제1심판결이 유죄로 인정한 각 범죄사실의 요지. 제1. 피고인 1은, (가) 1971.4.경 ○○○ 카지노에서 약 금 3,000,000원을 잃고 수원지역 폭력배 50여명을 동원, 위 카지노 경영자인 공소외 1로부터 금 1,800,000원을 되찾은 이른바 '○○○카지노사건'과, 1975.10.경 △△△관광호텔 파친코에서 전국 각처의 건달들을 제압, 섭외부장직을 차지한 이른바 '△△△관광호텔사건'을 계기로 수원은 물론 전국의 폭력세계에 피고인의 성가가 높았음을 이용하여, 경기도 일원의 후배 폭력배들을 규합, 타지역의 폭력배를 배제하고 유흥업소·도박장·협동조합 등에 후배 폭력배를 지배인·영업부장·축협장 등으로 부식하여 수원 및 경기 일대를 세력권으로 장악, 이권을 확보하기 위하여 폭력을 행사할 목적으로, 1978.8. 일자불상경 수원지역의 폭력배인 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4 등과 함께 수원시 팔달로 소재 □□다방에 모여 피고인을 두목으로, 당시 수원지역을 지역별로 장악하고 활동중이던 위 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4 및 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7을 부두목으로, 공소외 8을 참모로, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11 등을 각 행동대장으로 정하고 기타 수원 북문, 남문, 역전 등의 폭력배 200여 명은 상호 연령순 등에 따라 서열을 정한 행동대원으로 하여, 내부적으로 선 후배간의 엄격한 위계질서에 의해 움직이며, 특히 피고인의 출동시에는 검정 또는 감색 정장으로 통일, 도열함으로써 위력을 과시하도록 하고, '조직원은 선배의 명령에 절대 복종하고, 선배에게 깍듯이 예의를 갖춘다', '남자답게 놀며 타 지역 건달들에게 당당하게 처신한다', '수원지역의 업소주인 등을 확실하게 교육하여 조직의 요구에 따르도록 한다', '수원지역의 이권을 다른 지역의 건달들에게 빼앗기지 않는다', '항상 무기를 몸에 지녀 임전태세를 갖춘다', '수사기관에 체포되면 조직원의 인적사항을 밝히지 않는다'는 등의 행동지침으로 피고인을 수괴로 한 이른바 '◇◇◇'라는 범죄단체를 조직한 다음, ① 1979.3.초순경 경기도립병원에서 위 공소외 5, 공소외 10 등에게 '공소외 12라는 놈이 부동산에 손을 대어 상당한 돈을 벌었는데도 활동비 등을 잘 조달하여 주지 않으니 약 6개월 입원할 정도로 야구방망이등으로 작업을 하고 협박전화를 해라. 그리고 대전에 피신하면 내가 뒷일을 마무리짓겠다.'라고 지시하여, 위 공소외 10이 휘하 행동대원인 공소외 13과 함께 수원시 팔달로 소재 ☆☆다방에서 위 공소외 12의 전신을 야구방망이로 강타하여 전치 약 2주간의 두피열창등의 상해를 가하고, ②1980.6.17.경 서울 충무로 소재 공소외 14의 사무실에서 휘하 폭력배 5명을 동원하여 채권자인 공소외 15의 채무를 변제하라고 협박하여 위 공소외 14 소유의 시가 금 30,000,000원 상당의 대지에 대한 소유권이전등기를 경료하고, 6.23.경 위 사무실에서 채무담보조로 교부받은 어음을 수표로 바꾸라고 협박하여 당좌수표 5매 금 50,000,000원 상당을 교부받아 이를 갈취하고, ③1981.5. 중순경 수원시 매교동 소재 ▽▽다방에서 휘하 간부인 위 공소외 2가 서울도박꾼인 공소외 16, 공소외 17, 공소외 18 등에게 현찰 금 30,000,000원을 잃고 금 30,000,000원을 꽁지에게 빌려서 잃었으니 위 도박꾼들을 수원으로 유인하여 딴 돈을 빼앗으라고 지시하여, 수원시 매산동 소재 ◎◎싸롱에서 위 공소외 10, 공소외 19가 휘하 행동대원 약 11명을 동원하여 칼과 쇠파이프를 휘두르며 위 공소외 16 등에게 전치 약 4개월간의 좌대퇴부골절상 등의 상해를 가하고, ④1982.7.경 위 ☆☆다방에서 휘하 간부인 위 공소외 4가 축협의 돼지내장 수매권을 낙찰받을 수 있도록 서울의 입찰자를 혼내어 쫓아버리라고 위 공소외 10에게 지시하여, 위 공소외 10이 휘하 행동대원 공소외 20 등 약 7,8명을 동원, 축협 2층 사무실 앞 계단에서 입찰자 2명을 주먹으로 때려 폭행하고, ⑤1984.2.6. 서울 중구 무교동 소재 대한체육회 지하다방에서 휘하 행동대원 50여명을 동원한 위 공소외 10, 공소외 9 및 공소외 21, 공소외 22, 공소외 23, 공소외 24, 공소외 25, 공소외 26에게 5개조를 편성하여 정기대의원총회장에서 당시 대한씨름협회장 공소외 27의 불신임결의안을 제출하려는 반대세력을 한명씩 끌어내어 손을 보라고 지시하여, 위 체육회관 10층 강당에서 위 공소외 27의 연임을 반대하는 발언을 한 공소외 28 대의원을 위 공소외 21, 공소외 22, 공소외 25 등 위 공소외 10이 조장인 1조의 행동대원 수명이 끌어내어 집단 구타, 동인에게 전치 약 3주간의 전완부좌상을 가하게 하고, ⑥1988.4.경 경기 이천 소재 ◁◁◁◁◁ 회장인 정치폭력배 망 공소외 29의 집에서 일본 나가사키에서 우익정치결사를 표방하며 판사 납치 및 기업공갈을 해 온 폭력단인 '▷▷▷'의 숙장 공소외 30로 일행을 알게 되자, 위 공소외 30 일행을 수원으로 초청, 향응을 베풀고, 1988. 일자불상경 위 공소외 29의 방일시 수행하여 위 공소외 30 등에게 위 피고인이 위 공소외 29의 조직 총관리자라고 소개받고, 11.14.경 일본 오오사카시 상호불상 식당에서 20여년간 부산 ♤♤♤의 두목으로 있는 공소외 31이 일본 광역 폭력단 조직인 '♡♡♡♡ ♡♡'의 방계조직인 '●●●● ●●'의 두목 공소외 32와 의형제를 맺음으로써 부산 ♤♤♤를 일본 야쿠자의 방계조직으로 편입시키는 사카즈끼배 의식에 수원회 회장 자격으로 휘하 부두목급인 위 공소외 3 및 공소외 33을 대동, 참석하여 국제 폭력조직과 유대를 강화하는 등 ◇◇◇라는 폭력행위를 목적으로 한 범죄단체를 구성하여 수괴로 활약하고, (나)1983.12.17. 수원시 매산로 3가 소재 ▲▲다방에서 휘하 조직원인 위 공소외 10에게 '공소외 34를 수원도축장에 앉혀 놓았더니 활동비 등을 전혀 대주지 않고 있어 괘씸하기 짝이 없으니 공소외 4나 공소외 2 등이 모르게 은밀히 혼을 내주라'고 지시하고, 위 공소외 10이 공소외 21, 공소외 22를 동원하는 방법으로 위 공소외 10, 공소외 21, 공소외 22 등과 순차로 공모하여, 수원시 매산로 소재 ■■■싸롱에서 위 공소외 10, 공소외 21, 공소외 22 등이 밧줄로 위 공소외 34의 전신을 묶고 재떨이와 주먹으로 전신을 수회 때려 위 공소외 34에게 전치 2주간을 요하는 두피찰과상 등의 상해를 가하고, (다)1990.9.26. 서울 강남구 역삼동 소재 공소외 35 주식회사 사무실에서 위 회사의 전무로서 일본측 투자자의 대리인격인 피해자 공소외 36을 통하여 위 회사 대표인 피해자 공소외 37에게, 평소 피고인이 신세진 사람들에게 추석에 인사할 비용으로 금 60,000,000원을 달라고 요구하고 이를 거절당하자, 피고인을 위 '▷▷▷'의 숙장 공소외 30과 결탁되어 있는 한국의 유명한 조직폭력배로 알고 있던 위 공소외 36에게 약 5회에 걸쳐 공소외 38을 통하여 독촉전화를 하는 등 위세를 가하여, 이에 겁을 먹은 위 공소외 36에게 그 사실을 전해 들은 위 공소외 37로부터 추석선물비용 명목으로 금 25,000,000원을 교부받아 이를 갈취하고, 제2. 피고인들은, (가) 공소외 25 및 성명불상자 5,6명과 공동하여, 1989.11.27. 15:00경 위 공소외 35 주식회사 사무실에서, 피고인 1은 사장실 문을 벌컥 열고 들어가 사장인 피해자 공소외 39에게 '야, 이새끼야, 사장 그만 두라는데 왜 안 그만두고 속을 썩여'라고 소리치며 이에 항의하는 위 공소외 39의 가슴을 1회 밀어바닥에 넘어뜨리고, 피고인 2, 위 공소외 25 등 5,6명은 위 피해자에게 '야이 씹할 놈아 왜 하라는 대로 안하느냐', '너 하라는 대로 안하면 제명대로 못살아, 너 죽고 싶으냐'라고 협박하고, 위 공소외 25는 피해자의 멱살을 잡고 구석으로 밀고 가는 등 폭행을 가하여, 이에 생명의 위협을 느끼고 겁을 먹은 위 피해자로 하여금 즉시 같은 건물안에 있는 회장 사무실에서 공소외 40에게 위 회사 사장직의 사퇴의사를 밝히고, 18:00경 서울 강남구 삼성동 소재 ◆◆◆◆◆◆ 호텔 10층 객실에서 위 회사의 주식 4,000주의 명의를 포기하는 의사를 밝힌 후, 11.28. 09:00경 위 회사 사무실에서 대표이사 사임서와 주식양도서를 작성하게 하여, 위 피해자의 위 회사 대표이사 및 주주로서의 권리행사를 방해하고, (나)공모하여, 당국의 허가없이 1990.1.초순경부터 10.28. 08:50경까지 피고인 1 소유의 그랜져 승용차의 운전석 옆 보관함, 깔판 밑과 트렁크에 엑스 3,000번 개스총 1정, 에스 오 에스 909호 2연발 개스총 1정과 에스코트 소형 개스총 1정을 호신경호용으로 싣고 다녀 이를 소지한 것이다. 나. 범죄단체조직의 점에 관하여, 공소장과 제1심판결서에 의하면, 원심이 유지한 제1심판결이 유죄로 인정한 제1의 (가)범죄사실은 요컨대, 피고인 1이 1978.8.경 폭력행위등처벌에관한법률에 규정된 범죄를 목적으로 한 '◇◇◇'라는 범죄단체를 구성하여 그 수괴가 되었다는 것으로서, 제1심판결이 판시한 위 ①내지⑥ 사실은 위 피고인이 수괴로서 그와 같은 범죄단체를 구성하였다는 '범죄된 사실'이 있음을 뒷받침하는 간접사실로 내세우고 있는 것임이 분명하다. 그러나, 원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 위 피고인이 1978.8.에 '◇◇◇'라는 범죄단체를 구성하여 수괴가 되었다는 '범죄된 사실'에 부합하는 직접적인 증거는, 증인 공소외 10 및 공소외 9의 제1심 공판정에서의 진술과 검사 및 사법경찰리 작성의 그들과 공소외 11 및 공소외 41에 대한 각 진술조서의 진술기재뿐임을 알 수 있는바, 위 각 증거들은 아래에서 보는 바와 같은 이유로 증거능력이 없거나, 믿기 어려운 것이다. (1) 위 공소외 10은 1983.12.경 수원시 북문 소재 장소불상지에서 남문일대의 폭력집단인 속칭 '★★★'를 제압하여 북문일대의 유흥가를 지배하고 소속원들을 유흥업소의 지배인 또는 영업부장 등으로 취업시켜 관내 유흥업소를 장악함으로써 경제적 이득을 확보하기 위하여, 수괴로서 폭력행위등처벌에관한법률에 규정된 범죄를 목적으로 한 속칭 '▼▼▼'라는 범죄단체를 구성하였다는 혐의로 1990.9.22. 구속되어 10.17. 공소가 제기되었고(공판기록 230면, 수사기록 708면, 1148면 등), 위 공소외 9와 공소외 11은 1983.12.경 위 '▼▼▼'를 제압하고 수원시 남문일대의 유흥가를 지배하기 위하여, 위 공소외 9는 단체의 배후에서 조직활동의 일체를 지휘하는 소위 대부격 수괴로, 위 공소외 11은 단체구성원의 통솔을 담당하는 소위 두목격 수괴로, 각각 폭력행위등처벌에관한법률에 규정된 범죄를 목적으로 한 속칭 '★★★'라는 범죄단체를 구성하였다는 혐의로, 위 공소외 9는 1990.7. 구속되어 1990.8.경 공소가 제기되고, 위 공소외 11은 1990.4.5. 구속되어 4.13. 공소가 제기되었음(공판기록 258면, 581면, 수사기록 751면, 771면, 907면, 1131면 등)을 알 수 있는바, 이와 같이 위 공소외 10, 공소외 9, 공소외 11이 모두 '▼▼▼'나 '★★★'의 수괴이고 '★★★'와 '▼▼▼'가 수원시내의 유흥가에 대한 지배를 둘러싸고 서로 적대관계에 있었던 것이라면, 그들이 공소장에 위 범죄사실로 기재된 바와 같이 이미 1978.8.경 위 피고인이 조직한 '◇◇◇'라는 단일한 범죄단체에서 행동대장급 구성원이 되어 위 피고인의 지시에 따라 위 ①내지⑥과 같은 범행을 저지르는 등의 활동을 하여 왔다는 것은 쉽게 수긍이 되지 않는다. (2) 위 공소외 10은 위 피고인이 수괴로 조직한 '◇◇◇'의 행동대장에 불과하였다는 자신의 변명이 받아들여 진다면 자신에 대한 재판에서 유리한 판결을 받을 수도 있는 처지에 있었을 뿐만 아니라, 수사기관에서 처음에는 '◇◇◇'의 조직에 관하여는 언급하지 아니한 채 위 피고인이 1989.1.(또는 1989.2.)경 수원 건달들을 규합하여 ▶▶▶사거리에 있는 공소외 25의 사무실에서 '◀◀◀'를 조직하였다고만 진술하다가(1990.10.25.자 및 11.2.자 사법경찰리 작성의 각 진술조서), 1990.11.6.부터는 공소장에 위 범죄사실로 기재된 바와 같이 위 피고인이 '◇◇◇'를 조직하였다고 진술하면서 '◇◇◇'의 위계질서와 행동강령 등을 구체적으로 밝히고 이를 선배가 후배에게 가르쳐 왔다고 진술한 반면(1990.11.6.자 사법경찰리 작성의 진술조서 및 1990.11.13.자 검사 작성의 진술조서), 제1심 공판정에서 증인으로 진술함에 있어서는 두목 부두목을 비롯한 단계별 계급은 조직의 내부규율이나 규정으로 정하여진 바가 없이'생활하면서 느끼는 인식'이고 조직강령의 내용은 '누가 만든 것이라기 보다는 생활하는 기본'이라고 생각하며, 위 피고인을 정점으로 하는 조직은 '피고인 1파'라고 하는 것이 정확하다고 보고 '◇◇◇'라는 이름은 들어 본 일이 없다고 진술하는 등(공판기록 246 내지 248면), 위 피고인이 구성하였다는 범죄단체의 명칭과 행동강령 및 위계질서 등에 관하여 한 진술에 일관성이 없다. 또 위 공소외 10은 1979.초경에 위 피고인을 처음 만나 그의 수하가 되었다고 하면서도(공판기록 238면, 239면), 1978.8.경에 위 피고인이 '◇◇◇'를 조직할 당시에 이미 행동대장으로 가입한 것처럼 진술하는가 하면(수사기록 1149면이하), '△△△관광호텔사건'이 1975.10.경에 발생한 것인데도 그 사건을 계기로 1978년 7,8월경에 '◇◇◇'의 조직이 정비되었다고 진술하는 등(수사기록 928면) '◇◇◇'가 조직된 시기에 관하여도 갈피를 잡을 수 없게 진술하고 있다. 위 공소외 9도 위 공소외 10과 비슷한 처지에서 재판을 받고 있었을 뿐 아니라, 사법경찰리 앞에서는 '△△△관광호텔사건'에는 참가를 하지 못하고 친구인 공소외 6으로부터 들어서 안다고 진술한 반면(수사기록 755면), 제1심공판정에서는 위 피고인의 지시로 '△△△관광호텔사건'의 범행에 가담하였다는 취지로 진술하였고(공판기록 250면 이하), 또 수사기관에서 처음에는 '◇◇◇'의 조직에 관하여는 아무런 언급도 하지 아니한 채 1988.12.중순경 ▶▶▶호텔 6층 대회의실에서 위 피고인의 주도하에 '◀◀◀'라는 모임을 가진 사실에 관하여만 진술하고(1990.11.2.자 사법경찰리 작성의 진술조서), 위 피고인이 1979.2.경부터 수원시 팔달로에 있는 □□다방을 아지트로 건달사회에 두각을 나타내기 시작하였다는 취지로 진술하다가(1990.11.6.자 사법경찰리작성의 진술조서), 검사 앞에서 비로소 '◇◇◇'가 1978.8.경부터 일정한 틀을 갖추었다고 진술하는 등(1990.11.12.자 검사작성의 진술조서), 그 진술의 내용이 서로 모순되거나 일관되지 않고 있다. (3) 검사 또는 사법경찰관이 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에만 증거로 할 수 있는 것인데, 여기에서 성립의 진정이라 함은 간인 서명 날인 등 조서의 형식적인 진정과 그 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정을 모두 의미하는 것인바(당원 1985.10.8. 선고 85도1843, 85감도265 판결; 1990.10.16. 선고 90도1474 판결등 참조), 기록에 의하면, 원심이 유지한 제1심판결이 증거로 채용한 사법경찰리 작성의 공소외 11, 공소외 41에 대한 각 진술조서는 피고인들이 증거로 할 수 있음을 동의하지 아니하였고, 원진술자인 공소외 11과 공소외 41은 제1심 공판기일에서 수사관들이 자신들의 진술을 받아 기재한 것이 아니라, 위 공소외 9가 위 범죄사실에 관하여 진술한 내용을 미리 기재하여 놓은 다음 자신들의 서명무인만을 받은 것이라는 취지로 진술함으로써 위 각 진술조서의 실질적인 성립의 진정을 부인하고 있으므로, 위 각 진술조서는 증거로 할 수 없는 것이다. (4) 한편, 기록에 의하면 위 피고인은 박정희 대통령에 관한 유언비어를 날조·유포하였다는 혐의로 1976.9.말경 구속되어 국가안전과공공질서의수호를위한대통령긴급조치 제9호 위반 등의 죄로 기소되었다가 지병인 심장병이 악화되어 1976.11.(또는 1976.12.) 법원의 결정에 따라 구속의 집행이 정지되고 ♠♠♠♠♠♠병원으로 주거가 제한된 상태에 있으면서, 1978.3.20. 수원지방법원에서 징역 4년과 자격정지 4년의 형을 선고받고 항소를 제기하여, 위 피고인이 '◇◇◇'를 조직하였다는 1978.8.에는 그 사건이 항소심에 계속되어 있었음을 알 수 있고(항소심판결은 1980.10.11. 선고되었음. 공판기록 674 내지 678면, 748면, 865면, 수사기록 1706 내지 1720면), 증인 공소외 43의 제1심공판정에서의 진술에 의하면 당시 수원경찰서 ♥♥과에서 경찰관으로 근무하던 위 공소외 43이 1976.11.초부터 1978.12.경까지 매일 위 병원에 가서 위 피고인의 동태를 감시하고 그 동향을 보고하였다는 것인바, 이와 같이 심장병으로법원의 구속집행정지결정을 받아 병원으로 주거가 제한되고 경찰관의 계속적인 감시를 받고 있던 위 피고인이 수원시내에 있는 다방에서 폭력배들 200여명을 모아 공소장에 위 범죄사실로 기재된 바와 같이 범죄단체를 조직하였다는 것은 선뜻 납득하기 어렵다. (5) 또 '◇◇◇'의 부두목이라는 증인 공소외 2, 공소외 4, 공소외 3, 공소외 5, 공소외 7 등의 제1심 공판정 또는 원심 공판정에서의 각 진술내용을 보면, 그들은 모두 위 피고인과 같이 범죄단체를 조직한 혐의로 수사기관에서 조사를 받은 일이 전혀 없다는 것이고, 위 증인 공소외 9 및 공소외 11과 공소외 3의 제1심 공판정에서의 각 진술에 의하면, 1978.10.(또는 1978.11.)경 '◇◇◇'의 부두목이라는 공소외 3과 행동대장이라는 공소외 11이 같은 범죄단체의 부두목이라는 공소외 4를 집단구타한 혐의로 구속되어 수원지방법원에서 실형을 선고받은 일이 있고, 위 피고인이 1982.12.경 '♣♣♣♣'이라는 극장식 비어홀을 개업하던 날 위 공소외 11 등이 두목이라는 위 피고인에게 주먹질을 하고 병을 깨는 등 난동을 부려 위 피고인의 신고로 경찰에 붙들려 간 일이 있으며, 위 공소외 9가 경영하는 '♧♧♧'라는 유흥업소에 위 공소외 11이 부하들을 데리고 와서 업소의 문짝을 부순 일 등이 있다는 것이니(공판기록 255면, 264면, 423면, 583면,584면), 이와 같은 사실들은 공소장에 위 범죄사실로 기재된 바와 같은 위계질서와 행동강령에 의하여 지휘통솔체제를 갖추고 있는 범죄단체로서의 '◇◇◇'의 존재를 의심케 하는 것이라고 하지 않을 수 없다. (6) 위에서 본 바와 같은 여러가지 사정들에 비추어 보면, 설사 원심이 유지한 제1심판결이 판시한 위 ①내지⑥의 간접사실이 모두 인정된다고 하더라도, 그와 같은 사실만 가지고 위 피고인이 1978.8.경 '◇◇◇'라는 범죄단체를 구성하여 그 수괴가 되었다는 범죄사실을 인정하기에 충분하다고는 할 수 없고, 그밖에 제1심판결이 들고 있는 다른 증거들은, 위 피고인이 수원에 있는 건달들의 대부로서 그의 지시에 대부분의 건달들이 복종한다는 막연한 내용의 진술(증언과 수사관에 대한 진술을 포함한다)이거나, 위 피고인이 건달들을 동원하여 자신 및 자신이 초청한 일본인 등의 경호를 하게 하는 것을 목격하였다는 등의 간접사실에 관한 진술에 지나지 아니하여 위 피고인의 이 사건 범죄단체조직의 범죄사실을 인정하기에는 부족한 것이다. 다. 상해의 점에 관하여, 원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피해자 공소외 34의 신체를 상해하도록 피고인 1이 지시하였다는 점에 부합하는 증거로는 위 공소외 10이 수사기관에서부터 제1심 공판정에 이르기까지 한 진술뿐임을 알 수 있다. 그러나, 위 공소외 10은 자신이 위 공소외 34의 신체를 상해한 사건으로 1984.2.27. 구속되어 수사기관에서 조사를 받을 때에는 그 범행의 동기를 자기와 공소외 44 등이 관련된 도박행위에 위 공소외 34가 개입하였기 때문에 위 공소외 34를 폭행하게 된 것이라고 진술하였고(수사기록 1621면, 1647면,1692면), 위 공소외 34도 그 사건의 피해자로서 수사기관에서는 물론(수사기록1537 내지 1539면, 1653면), 이 사건의 제1심 공판정에서도 자신이 폭행을 당한 이유에 관하여 같은 취지로 진술하여(공판기록 430면) 위 피고인과는 아무런 관계가 없음을 밝히고 있으며, 증인 공소외 44도 원심 공판정에서 당시 도박판을 벌여 이른바 '데라'를 떼고 있던 공소외 10이 공소외 34가 공소외 44에게 도박행위를 하지 말라고 충고하였다고 해서 손을 댄 것이며 공소외 34의 충고를 자기가 공소외 10에게 얘기를 한 것이라고 진술하고 있어서(공판기록 1175면, 1176면),관계된 사람들의 진술이 모두 일치하고 있으므로, 위 공소외 10이 위 피고인의 지시에 의하여 위 공소외 34의 신체에 대하여 폭행을 가한 것이며 자신이 그 사건으로 조사받을 때에는 위 피고인 등의 배후를 숨겨주기 위하여 범행동기를 거짓말 한 것이라는 취지의 위 공소외 10의 진술(증언과 수사관에 대한 진술을 포함한다)은 쉽게 믿기 어렵다고 할 것이다. 라. 공갈의 점에 관하여, 이 점에 대하여 피고인 1은 수사기관에서부터 원심공판정에 이르기까지 일관하여 자신은 위 공소외 35 주식회사의 대주주로서 회사의 경영에 실질적인 이해관계를 갖고 있을 뿐 아니라, 위 회사의 경영을 자문하여 주는 콘설팅계약을 맺고 있었으므로, 위 회사가 생산하는 자기요분야에 관련된 인사들에게 위 회사를 위하여 추석선물을 할 의도로 그 비용을 정당하게 요구한 것이지, 위 회사에 위세를 가하거나 협박을 한 사실이 없다고 진술하여 범죄사실을 부인하고 있는바, 위 공소외 36도 수사기관에서부터 원심공판정에 이르기까지 일관하여 위 피고인의 위력에 겁이 나서 돈을 준 것은 아니며, 자신은 중간역할을 하였기 때문에 자신에게는 아무런 위협이 없었다고 진술하고 있다. 다만 위 공소외 37은 수사기관과 제1심 공판정에서, 위 금 25,000,000원의 지급이 위 공소외 35 주식회사로서는 '정당하지 아니한 비정상적인 지출'이고, '용도불명의 돈으로서 주지 않아도 되는 것이나, 공소외 36이 돈을 주지 않으면 시끄러우니 주자고 사정을 하고 여러가지로 괴로움을 당하는 모양이어서 3일간 버티다가 결재를 하였다'든가, '공소외 36이 피고인 1에게 여러차례 불려가서 빨리 돈을 달라고 시달림을 당했는지 저에게 3일에 걸쳐 지불해 주자고 애원하였고,···· 협박이라고 표현하기는 좀 뭐한 것 같고 아무튼 상당한 시달림을 받지 않았나 하는 생각'이라고 진술하고 있으나, 위 공소외 36이 위 피고인으로부터 당했다는 '시달림'의 내용이 무엇인지에 관하여 구체적으로 밝히지 못하고 있는 위 공소외 37의 위와 같은 막연한 진술내용만으로, 협박을 받은 일이 없다는 위 공소외 36 본인의 진술을 제쳐놓고 위 범죄사실을 인정하기에는 충분하지 않다고 할 것이며, 위 피고인이 위 공소외 36을 협박한 사실을 적극적으로 인정할 만한 다른 증거를 기록에서 찾아 볼 수 없다. 마. 권리행사방해의 점에 관하여, 원심이 유지한 제1심판결이 채용하고 있는 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 위 범죄사실과 관련이 있는 증거로는 증인 공소외 45의 제1심 공판정에서의 진술과 검사 및 사법경찰리 작성의 공소외 39, 공소외 45에 대한 각 진술조서, 사법경찰리 작성의 공소외 46, 공소외 47, 공소외 48에 대한 각 진술조서 등이 있음을 알 수 있다. 그런데, 위 공소외 39는 수사기관에서 처음에는 1989.11.30. 16:00경 피고인 1과 그 일행 7,8명이 회장실과 사무실을 점거하고 위력을 과시하면서 위 피고인이 자기에게 사장직을 그만두라고 협박하였다는 취지의 진술을 하면서도 위 피고인이나 그의 일행들로부터 폭행을 당하였다고는 진술하지 않았다가(1990.8.25.자 사법경찰리 작성의 진술조서), 다시 그 뒤에 1989.11.27. 16:00경 사장실에서 직원들에게 업무지시를 하고 있는데, 위 피고인과 그의 일행들이 공소장에 위 범죄사실로 기재된 바와 같은 협박과 폭행을 하였다고 진술하면서 그 당시 가담한 위 피고인의 일행으로 공소외 41을 처음으로 지목하였으며(1990.10.27.자 사법경찰리 작성의 진술조서), 그 뒤부터는 검사앞에서 진술할 때까지 계속하여 같은 취지로 진술하고 있는바, 위 공소외 39의 위와 같은 진술은 범행의 시기와 방법에 관하여 일관성이 결여되어 있을 뿐만 아니라, 아래에서 보는 바와 같이 객관적으로 명백한 사실과도 상치된다고 보이므로, 신빙성이 있다고 보기 어렵다. 먼저 위 공소외 39의 진술대로 위 공소외 39가 직원들에게 업무지시를 하고 있는 도중에 위 피고인이 들어와 협박과 폭행을 하였다면 그곳에 있던 직원들이 이를 목격하였을 터인데, 그곳에 있던 직원들인 위 공소외 45, 공소외 46, 공소외 47의 수사기관에서의 각 진술내용을 보면, 그들은 당시 위 피고인과 위 공소외 39가 고성으로 싸우는 소리를 들었다는 것일 뿐, 폭행사실을 목격하였다고는 진술하지 않고 있고(오히려 위 공소외 47은 위 공소외 39가 폭행을 당한 것은 아닌 것으로 알고 있다고 진술하고 있다. 수사기록 373 내지 384면, 563 내지 587면,1184 내지 1197면), 위 공소외 45, 공소외 46은 제1심 공판정에서 위 피고인과 같이 온 사람들이 사장실로 몰려 들어갔다가 나오는 것을 보았다는 수사기관에서의 진술마저 번복하여 위 피고인과 같이 온 사람들은 사장실 밖에 있다가 위 피고인이 위 공소외 39와 고성으로 싸운 후 사장실을 나오자 그를 따라 사무실밖으로 나갔다고 진술하고 있다(공판기록 213면, 368 내지 372면). 또 위 공소외 39가 위 범행에 가담한 것으로 지목하고 있는 증인 공소외 41의 제1심 공판정에서의 진술과 기록에 편철된 그에 대한 범죄경력조회서(수사기록823면)의 기재에 의하면 위 공소외 41은 1989.1.경 폭력행위등처벌에관한법률위반 등의 죄로 구속되어 징역 1년의 실형을 선고받아 위 권리행사방해죄를 저질렀다는 1989.11.27. 당시에는 교도소에 수감중이었다가 1990.1.28.경에 이르러서야 석방되었음을 알 수 있으므로, 위 공소외 39의 진술은 이 점에서도 객관적으로 움직이기 어려운 사실과 어긋난다. 그 밖에 사법경찰리 작성의 공소외 48에 대한 진술조서는 위 공소외 39의 처인 위 공소외 48이 위 공소외 39로부터 전문한 내용에 관한 진술을 기재한 것에 지나지 아니하여 증명력이 희박하다고 할 것이고, 달리 공소장에 위 범죄사실로 기재된 바와 같이 피고인들이 위 공소외 39를 폭행 협박하였다는 점을 인정할만한 증거를 기록에서 찾아 볼 수 없다. 뿐만 아니라, 원심이 유지한 제1심판결의 무죄부분에 관한 이유를 보면 제1심은, 위 공소외 39가 1988.8.22.경 일본 자석침구류 생산업체인 ◐◐◐◐◐사의 대표 공소외 40으로부터 일화 30,000,000엔을 회사설립자금으로 차용하여 한국 내에서 자석침구류를 제조, 판매하기 위한 ◐◐◐◐◐ 코리아 주식회사(1988.12.20. 공소외 35 주식회사로 상호변경등기가 되었음)를 설립하였으나, 1989.5.경까지 자석침구류 등의 국내시판허가를 얻지 못하여 위 회사의 전주식을 위 공소외 40과의 당초 약정에 따라 그에게 양도하여야만 하는 처지에 있었고, 위 공소외 40으로서도 당초 계획하였던 한국 내에서의 자석침구류 판매 등 정상적인 사업활동이 불가능하게 되자, 1989.5. 초순경 공소외 30으로부터 한국의 유력인사로 소개받은 피고인 1을 통하여 위 회사의 사업을 정상화하여 자신의 투자금의 일부라도 회수하겠다고 마음먹고, 위 피고인에게 위 회사의 경영에 참여하여 달라고 거듭 간청하였으며, 이에 따라 위 피고인은 1989.6.5.경 친지인 변호사 공소외 49 등과 함께 위 공소외 40 등을 만나 위 회사의 주식소유관계와 경영참여방법 등을 논의한 결과, 위 회사의 총발행주식 20,000주 중 16,000주에 대하여는 위 피고인이 지정하는 사람들에게 그 소유권을 양도하고 나머지 4,000주에 대하여는 일단 위 공소외 39에게 그 명의만을 신탁하여 두기로 하며, 위 피고인의 경영참여방법에 대하여는 위 회사의 업무전반에 대한 기업콘설팅계약을 체결하는 방식을 취하기로 상호합의하였고, 위 공소외 39는 위 합의에 따라 6.13.경 위 공소외 49 변호사의 사무실에서 자신의 명의로 있는 위 회사의 주식 4,000주는 명의신탁된 것이라는 취지의 확인서를 작성하는 한편, 위 회사의 나머지 주식 16,000주는 위 피고인이 지정한 공소외 49 등 5인에게 그 소유권이 이전된 사실 등을 인정하고 있는데, 제1심판결이 들고 있는 관계증거들을 기록과 대조하여 보면 위와 같은 사실인정은 충분히 수긍이 가는바, 사실관계가 이와 같다면 위 회사의 경영에 참여하고 있는 위 피고인이 위 공소외 39에게 설사 대표이사직을 사임하고 주식4,000주의 명의를 포기하라고 요구하였다고 하더라도 그 요구 자체가 위법한 것이라고 단정할 수는 없다고 할 것이다. 바. 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 할 것임에도 불구하고, 원심은 위에서 판단한 바와 같이 증거능력이 없는 증거들이나 일관성이 없고 서로 모순되거나 객관적인 사실과 어긋나는 것으로서 신빙성이 희박하여 믿기 어려운 증거들만으로 위 각 범죄사실과 제2의 (나) 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 위 각 범죄사실을 유죄로 인정한 부분은 파기를 면치 못할 것인바, 원심이 유지한 제1심판결은 판시 제2의 (나) 피고인들의 총포·도검·화약류등단속법위반죄가 피고인 1의 위 공갈 권리행사방해의 점에 관한 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 및 피고인 2의 위 권리행사방해의 점에 관한 폭력행위등처벌에관한법률위반죄와 각기 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결의 유죄부분은 모두 파기할 수밖에 없어 원심판결 중 피고인 1에 관한 유죄부분과 피고인 2에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 다시 심리 판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하는 한편, 원심판결의 무죄부분에 대한 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김주한 김용준

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 92도737 (2097261)

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형법 제37조

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