대법원 1992. 12. 28. 자 92그32 결정

[결정경정][공1993.2.15.(938),608] 【판시사항】 가. 토지에 대한 저당권자가 민법 제365조에 의하여 지상의 미등기 건물에 대하여 토지와 함께 경매를 청구하는 경우에 지상건물이 채무자 또는 저당권설정자의 소유임을 증명하는 서류로서 첨부하여야 하는 서면(= 부동산등기법 제131조 소정의 서면) 나. 착공신고서, 건물현황사진, 공정확인서, 현장조사서, 건축허가서, 사실확인서 등이 부동산등기법 제131조 소정의 서면에 해당하는지 여부(소극) 【결정요지】 가. 등기부에 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여 경매신청을 할 때에는 즉시 채무자의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류를 첨부하여야 하고( 민사소송법 제602조 제1항 제2호, 제728조), 미등기건물의 소유권보존등기는 가옥대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 가옥대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자나 판결 또는 기타 시·구·읍·면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자 및 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자만이 이를 신청할 수 있는 것이므로( 부동산등기법 제131조), 토지에 대한 저당권자가 민법 제365조에 의하여 지상의 미등기건물에 대하여 토지와 함께 경매를 청구하는 경우에는 지상건물이 채무자 또는 저당권설정자의 소유임을 증명하는 서류로서 위와 같은 부동산등기법 제131조 소정의 서면을 첨부하여야 한다. 나. 착공신고서, 건물현황사진, 공정확인서, 현장조사서, 건축허가서, 사실확인서 등은 부동산등기법 제131조 소정의 서면에 해당한다고 볼 수 없다. 【참조조문】 가.나. 부동산등기법 제131조 / 나. 민법 제365조, 민사소송법 제602조 제1항 제2호, 제728조 【참조판례】 나. 대법원 1984.11.13. 자 84마81 결정(공1985,346), 1985.4.1. 자 85마105 결정(공1985,990) 【전 문】【특별항고인】 특별항고인 【원심결정】 제주지방법원 1992.9.18. 자 92카기30 결정 【주 문】 특별항고를 기각한다. 【이 유】 특별항고이유를 본다. 등기부에 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여 경매신청을 할 때에는 즉시 채무자의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류를 첨부하여야 하고( 민사소송법 제602조 제1항 제2호, 제728조), 미등기건물의 소유권보존등기는 가옥대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 가옥대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자나 판결 또는 기타 시, 구, 읍, 면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자 및 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자만이 이를 신청할 수 있는 것이므로( 부동산등기법 제131조 제1, 2, 3호), 토지에 대한 저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 지상의 미등기건물에 대하여 토지와 함께 경매를 청구하는 경우에는 지상건물이 채무자 또는 저당권설정자의 소유임을 증명하는 서류로서 위와 같은 부동산등기법 제131조 소정의 서면을 첨부하여야 할 것이다. 기록에 의하면, 특별항고인은 민법 제365조에 의하여 신축중인 이 사건 미등기건물에 대하여 저당목적물인 토지와 함께 경매신청을 하면서 이 건물이 저당권설정자인 주식회사 대신진흥의 소유임을 증명하는 서류로서 착공신고서와 건물현황사진을 첨부하였고, 이 사건 경정결정신청을 함에 있어서는 그 자료로서 공정확인서를 제출하였는바, 이 서류들은 부동산등기법 제131조 소정의 서면에 해당한다고 볼 수 없으므로 ( 당원 1985.4.1. 자 85마105 결정, 1984.11.13. 자 84마81 결정 참조), 같은 취지로 특별항고인의 이 사건 경정신청을 기각한 원심결정은 정당하고, 반대의 입장에서 주장하는 논지는 받아들일 수 없다. 특별항고인은 이 사건 특별항고와 동시에 또는 그 후에 현장조사서, 건축허가서, 사실확인서 등을 제출하였으나, 법률심인 당심에서 이를 판단의 자료로 삼을 수 없는 것이고, 또 이 서류들도 부동산등기법 제131조 소정의 서면에 해당한다고 볼 수 없다. 그러므로 이 사건 특별항고는 이유 없으므로 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 92그32 (2095366)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

부동산등기법 제131조

민법 제365조

민사소송법 제602조 제728조

[ 참조판례 ]

1984.11.13. 자 84마81 결정
대법원 1984.11.13. 자 84마81 결정(공1985,346)
1985.4.1. 자 85마105 결정(공1985,990)
당원 1985.4.1. 자 85마105 결정

[ 참조판례 체계도 ]