대법원 1992. 3. 10. 선고 91다45509 판결

[소유권이전등기말소][공1992.5.1.(919),1295] 【판시사항】 공증참여자가 유언자와 친족의 관계에 있다 하여도 유언자의 청구에 의할 경우에는 공증인법에 의한 공증참여인 결격자가 아닌지 여부(적극) 【판결요지】 민법 제1072조는 제1항에서 일반적으로 유언에 참여하는 증인이 될 수 없는 자를 열거하는 외에, 제2항에서 공정증서에 의한 유언의 경우에는 공증인법에 의한 참여인 결격자는 증인이 되지 못한다고 따로이 규정하고 있는바, 한편 공증인법 제33조 제3항은 본문에서 공증시 참여인이 될 수 없는 자의 하나로 공증촉탁인의 친족을 들면서도 단서에서 ‘공증촉탁인이 공증에 참여시킬 것을 청구한 경우’에는 예외적으로 같은 법 제33조 제3항 본문 규정의 적용이 배제됨을 규정하고 있어, 결국 공증참여자가 유언자와 친족의 관계에 있다 하더라도 유언자의 청구에 의할 경우에는 공증인법에 의한 공증참여인 결격자가 아니라고 보아야 할 것이다. 【참조조문】 민법 제1072조 제2항, 공증인법 제33조 제3항 【전 문】【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이세작 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 소송대리인 변호사 박용길 【원심판결】 대구지방법원1991.11.8. 선고 91나5646 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 채증법칙 위배의 점에 대하여, 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 거시증거에 의하여 망 소외 1이 판시 유언의 공증을 함에 있어서 스스로 친족인 소외 2를 증인으로 참여하게 한 사실을 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍되고, 이에 소론과 같은 위법사유가 있다고는 보여지지 아니하므로, 이 점에 관한 상고논지는 이유 없다 할 것이다. 법리오해의 점에 대하여, 민법 제1072조는 제1항에서 일반적으로 유언에 참여하는 증인이 될 수 없는 자를 열거하는 외에, 제2항에서 공정증서에 의한 유언의 경우에는 공증인법에 의한 참여인 결격자는 증인이 되지 못한다고 따로이 규정하고 있는바, 한편 공증인법 제33조 제3항은 공증시 참여인이 될 수 없는 자의 하나로 공증촉탁인의 친족을 들면서도(본문), ‘공증촉탁인이 공증에 참여시킬 것을 청구한 경우’에는 예외적으로 위 법 제33조 제3항 본문 규정의 적용이 배제됨을 규정하고 있어(단서), 결국 공증참여자가 유언자와 친족의 관계에 있다 하더라도 유언자의 청구에 의할 경우에는 공증인법에 의한 공증참여인 결격자가 아니라고 보아야 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 옳고, 유언공증의 경우에는 공증인법 제33조 제3항 단서의 규정이 적용될 수 없다는 소론 주장은 채택할 바 못된다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 91다45509 (2090660)

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