+ - 북마크 저장 [행정] 1심사건

대구고법 1992. 6. 10. 선고 91구880 특별부판결 : 상고기각

[도로지정처분취소][하집1992(2),569] 【판시사항】 건축법상 도로로 지정된 토지에 관하여 도로대장을 정리하는 과정에서 도로지정사실을 확인, 정리한 행위가 행정소송의 대상이되는 행정처분인지 여부(소극) 【판결요지】 건설법시행령 제64조 제1항 소정의 도로대장은 도로를 지정하고난 다음에 작성, 비치의무가 지워져 있어서 그 대장의 비치가 건축법상의 도로요건이 될 수 없으므로, 이미 건축법상의 도로로 지정된 토지에 관하여 도로대장을 정리하는 과정에서 그 도로지정사실을 확인, 정리하였다고 하여 이를 새로운 행정처분이라고 볼 수 없고, 이로써 그 토지소유자의 구체적 권리나 법적 이익을 침해하는 바도 없으므로 소로써 효력을 다툴 이익도 없다. 【참조조문】 행정소송법 제2조, 건설법시행령 제64조 【전 문】【원 고】 원고 【피 고】 영일군수 【주 문】 이 사건 소를 각하한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고가 1991.3.15. 구간, 기점:경북 영일군 (주소 1 생략), 종점:(주소 3 생략), 연장 및 노폭, 6m 도로 135m, 8m도로 54m를 내용으로 한 도로지정처분 중 (주소 2 생략) 도로 218㎡ 및 (주소 3 생략) 도로 223㎡에 관한 부분을 취소한다. 【이 유】 1. 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2,3호증의 각 1,2(갑 제2호증의 1,2는 을 제16호증의 9,10과 같다), 갑 제9호증의 10(을 제16호증의 3과 같다),12,13,15,16,17, 을 제2,3호증, 을 제4,5호증의 각 1,2,3, 을 제6호증의 2(을 제16호증의 5, 을 제21호증의 4와 같다),6,7,8(을 제16호증의 6,7,8과 같다), 을 제8,9호증, 을 제10호증의 1 내지 4, 을 제11호증, 을 제12호증의 1 내지 6 을 제13호증의 1 내지 11, 을 제14호증의 1 내지 14, 을 제15호증의 1 내지 11, 을 제16호증의 2,4,11 내지 17, 을 제18호증의 4,5,6,8 내지 11,16,17, 을 제19호증의 1,2,3, 을 제22호증, 을 제23호증의 1 내지 6, 원본존재 및 성립에 다툼이 없는 을 제21호증의 9, 원본존재와 공증부분의 성립에 다툼이 없으므로 그 기재에 의하여 사문서부분의 진정성립이 인정되는 을 제21호증의 7 증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제16호증의 1 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제6호증의 1 을 제7호증(을 제21호증의 8과 같다), 을 제21호증의 6의 각 기재와 증인 소외 1, 소외 2의 각 일부증언에 변론의 전취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 갑 제9호증의 14,18, 을 제6호증의 3,4, 을 제21호증의 2,3의 각 일부기재와 증인 소외 3의 일부증언은 믿지 아니하며, 달리 반증이 없다. (1) 원고의 남편인 소외 3이 대표이사이고, 원고가 감사인 소외 주식회사 ○○○○개발(이하 소외 회사라고 한다.)이 1987.7.31. 그 소유인 경북 영일군 흥해읍 약성리 101의 1 전 1,397㎡, 같은 리 101의 2 과수원1,482㎡, 같은 리 252 전 334평 지상에 경림소망아파트 2동 110세대 (주택규모 46.26㎡ 100세 대,48.96㎡ 10세대, 건축연면적 5,148.68㎡)를 건설함에 있어 부대시설로 기점:경북 영일군 (주소 1 생략) 종점:(주소 3 생략) 연장 및 노폭 6m 도로 135m, 8m 도로 54m를 진입도로로 설치하는 것을 내용으로 하는 민영주택건설사업계획신청을 하여, 건설부장관으로부터 주택건설촉진법 제50조, 같은법시행령 (1988.6.16. 대통령령 제 12461호로 개정되기 전의 것) 제45조 제5호에 의하여 권한을 위임받은 경상북도지사가 같은 해 8.25. 같은 법(1991.5.31 법률 제4381호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제33조의 규정에 의거하여 준공 전까지 진입도로를 개설하되, 이해관계인 및 인접국민학교장의 동의를 얻을 것을 사업승인조건의 하나로 포함시켜 그 사업계획승인을 하고, 경상북도 고시 제140호로 이를 고시하여, 소외 회사는 같은 달 27. 피고로부터 건축허가를 받고, 1988.3.9. 그 공사를 착공한 다음, 같은 해 4. 세대수를 90세대로 줄이고 연면적을 5,904.4㎡로 늘리는 주택건설사업계획변경승인신청을 하여, 같은달경 경상북도지사로부터 그 신청내용대로 주택건설사업계획변경 승인을 받았다. (2) 소외 회사는 노폭 8m의 도로 54m 및 그 밖에 노폭 6미터의 도로 135m에 일부 포함되는 (주소 2 생략) 전 218㎡ 및 (주소 3 생략) 과수원 223㎡(이하 이 사건 토지라고 하고, 뒤에서 보는 바와 같이 1988.11.29. 그 지목이 도로로 변경되었다)가 원고의 소유로서 이미 도시계획상 예정도로로 결정, 고시되어 있어, 원고로부터 이를 매수하거나 토지수용법에 따른 공용수용절차 등의 방법에 의하여 이를 취득하지 아니하고 그 아파트 진입도로로 사용하는 것을 으레 원고가 동의할 것으로 알고 서면으로 사용승낙서를 받지 아니 하였으며, 노폭 6m의 도로 135m 부분에 포함되는 (주소 4 생략) 답 8.58㎡ 및 (주소 5 생략) 과수원 2.85㎡는 그 소유자인 소외 4로부터, (주소 6 생략) 과수원 8.17㎡는 소외 5로부터, (주소 2 생략) 전 33.54㎡는 원고로부터 1987.5. 그 아파트건축에 있어 진입도로로 사용함을 승낙받았다. (3) 소외 회사가 1989.1.6. 그 변경승인된 사업계획에 따라 그 아파트건설공사를 완공하고, 같은 법 제33조의2의 규정에 의하여 그 아파트 건축물 및 부대시설, 복리시설에 대하여 준공검사를 신청하여, 피고가 현지조사를 한 결과, 이 사건 토지는 시멘트 콘크리트로 포장되어 도시계획사업이 시행되었으나, 노폭 6m의 도로 135m 부분에 대하여는 그 노폭이 5.8m로서 주택건설기준등에관한규칙 (1991.4.12. 건설부령 제479호로 개정되기 전의 것) 제14조 제 1항의 의거하여 노폭 6m 이상의 진입도로를 확보하도록 한 사업계획승인조건에 미달된다는 이유로 소외 회사에 같은 달 25. 까지 보완하도록 하여, 소외 회사는 그 사업계획승인때 필요한 토지를 도로로 사용할 것을 승낙한 소외 4, 소외 5로부터 그에 필요한 토지를 금 500,000원에 매수하여 노폭 6m의 진입도로를 확보한 다음, 같은 달 27 피고로부터 그 준공검사를 받았다. (4) 원고가 1988.11.28. (주소 2 생략) 전 560㎡와 (주소 3 생략) 과수원 465㎡에 관하여 피고에게 토지분할신청과 지목변경신청을 하여, 같은 달 29. (주소 2 생략) 전 560㎡에서 (주소 10 생략) 전 253㎡와 (주소 7 생략) 전 89㎡가 분할되고, (주소 3 생략) 과수원 465㎡에서 (주소 8 생략) 과수원 98㎡와 (주소 9 생략) 과수원 144㎡가 분할되고, 또 남은 (주소 2 생략). 전 218㎡와 (주소 3 생략) 전 223㎡의 지목을 도로로 변경한 다음, 1989.2.24. 그 소유인 (주소 7 생략) 전 89㎡, (주소 8 생략) 과수원 98㎡ 지상에 다세대주택 (1층 96.84㎡, 2층 96.84㎡, 건축연면적193.68㎡)을, 같은 날 그 소유인 (주소 9 생략) 과수원 144㎡ 지상에 근린 생활시설 (소매점)과 예능계 사설강습소(1층 85.72㎡,2층 85.72㎡, 건축연면적 171.44㎡)를, 같은 해 4.10. 그 소유인 (주소 10 생략) 전 253㎡ 지상에 다세대주택 (1층,2층,3층 각 109.95㎡, 전축연면적 329.85㎡)을 건축하기 위하여 피고에게 건축허가신청을 하였고, 이에 피고는 이 사건 토지에 접한 위 토지들 중 (주소 7 생략) 전 89㎡, (주소 8 생략) 과수원 98㎡와 (주소 9 생략) 과수원 144㎡상에 건축할 건축물들에 관하여는 같은 해 3.3.에, (주소 10 생략) 전 253㎡상에 건축할 건축물에 관하여는 같은 해 4.17.에 원고에게 그 허가신청서대로 허가를 하였는데, 그 허가신청서에는 모두 각 그 토지의 조건 중 그에 접한 도로로서 이 사건 토지를 지적하여 그것이 노폭 8m의 전면도로로 기재되어 있고, 첨부된 대지내 건물배치도(을 제14호증의 10, 을 제15호증의 7, 을 제 13호증의 7)에도 이 사건 토지가 그 진입도로로 표시, 기재되어 있었으며, 같은 해 8.11. 원고가 완공한 그 건축물들에 대하여 준공검사를 마쳤다. (5) 그 후 같은 해 6.24. 소외 주식회사 태광주택은 그 소유인 같은 리 102의 1 과수원 2,963㎡ 지상에 태광약성아파트 1동 55세대(주택규모 74.11㎡ 45세대, 80.83㎡ 5세대, 84.54㎡ 5세대, 건축연면적 4,505.30㎡)를 건설함에 있어, 이 사전 토지에 이어 그 소유인 같은 리 102의 2 과수원 346㎡에 노폭 8m의 진입도로를 설치하는것을 내용으로 하는 민영주택건설사업계획신청과 건축허가신청을하여, 같은 해 7.경 경상북도지사로부터 그 사업계획승인을 받고, 경상북도지사가 같은 달 이를 고시하여, 같은 달 13. 피고로부터 건축허가를 받고, 그 사업계획에 따라 1991.3.4. 그 아파트 건설공사를 완공한 다음, 같은 달 18. 피고로부터 그 준공검사를 받고, 같은 리 102의 2 과수원 346㎡상의 노폭 8m의 진입도로는 시멘트 콘크리트로 포장하여 도시계획사업을 시행한 후 같은 날 그 토지를 영일군에 증여하고, 같은 달 19. 이를 원인으로 그 군 앞으로 소유권 이전등기를 경료하였으며, 같은 날 그 토지에 대한 지목이 도로로 변경되 었다. (6) 피고는 같은 달 15. 소외 회사가 주택건설사업계획승인을 받아 1989.1.27. 피고로부터 그 준공검사를 마친 경림소망아파트 진입도로에 대하여 건축법(1991.5.31. 법률 제 4381호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제15호 나목, 같은법시행령 제64조 제1항에 의하여 구간은 기점:경북 영일군 (주소 1 생략) 종점:(주소 3 생략) 연장 및 노폭은 6m 도로 135m,8m 도로54m를 내용으로 한 도로지정 (이하, 위 도로지정처분 중 이 사건 토지에 관한 부분을 이 사건 처분이라고 한다)을 하고, 그 도로의 구간, 연장, 폭 및 위치를 기재한 도로대장을 작성, 비치하였다 2. 원고는, 소외 회사가 이 사건 토지에 노폭 8m의 진 입도로를 개설할 것을 전제로 민영주택건설사업계획승인신청을 하고, 이를 전제로 그 사업계획이 인가된 바도 없으며, 이 사건 토지의 소유자인 원고가 도로를 개설하도록 승낙한 바도 없고, 또, 원고가 (주소 10 생략) 내지 8 토지상에 다세대주택과 근린생활시설 등을 건립하면서 이 사건 토지에 도로를 개설하는 것을 조건으로 그 건축허가를 받은 바도 없으며, 주택건설촉진법 제33조 제8항, 도시계획법(1991.12.14. 법률 제4427호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제83조 제2항 소정의 공공시설의 무상귀속은 사업시행자가 소유자의 승낙을 받아 공공시설을 설치한 경우에 적용되는 것이고, 사업시행자가 소유자의 승낙을 받음이 없이 임의로 공공시설을 설치하였다 하더라도 이것이 당연히 국가나 지방자치단체에 무상으로 귀속되는것은 아니라 할 것이므로, 이 사건 도로에 관하여 피고가 건축법시행령 제64조에 규정하는 이해관계를 가진 자인 원고의 동의를 받지 아니하고 한 이 사건 처분은 위법하다고 주장하면서, 그 취소를 구한다. 그러나, 본안에 관하여 판단하기에 앞서, 이 사건 처분이 행정소송의 대상이 되는 행정처분인지에 관하여 살피건대, 행정소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법률에 의하여 권리를 설정하고 의무를 명하며, 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말한다 할 것이므로, 국민의 구체적인 권리의무나 법률상의 이익에 직접적인 변동을 초래케 하는 처분이 아닌 것은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고는 할 수 없다 할 것( 대법원 1984.3.27.선고, 83누634 판결 참조)이다. 그런데, 이 사건 처분과 관련한 법규를 검토하여 보면, 주택건설촉진법 제33조 제1항은 대통령령으로 정하는 호수 이상의 주택을 건설하거나 대통령령으로 정하는 면적 이상의 대지를 조성하고자하는 자는 사업계획을 작성하여 건설부장관의 승인을 얻어야 한다고 규정하고, 그 제2항은 제1항의 사업계획은 건강하고 문화적인 주거생활을 영위하는 데 적합하도록 작성되어야 하며, 그 사업계획에는 부대시설 및 복리시설의 설치에 관한 계획이 포함되어야 한다고 규정하며, 그 제4항은 사업주체가 제1항에 의하여 사업계획의 승인을 얻은 때에는 다음 각호의 허가, 인가, 결정, 승인 또는 신고를 받은 것으로 보며, 사업계획의 승인고시가 있는 때에는 다음 각호의 관계 법률에 의한 고시가 있는 것으로 본다고 규정하면서, 그 제 1호로 도시계획법 제4조 및 제5조 제2항에 의한 허가, 같은 법 제 12조에 의한 도시계획의 결정(같은 법 제2조 제1항 제1호 나목 및 다목에 관한 도시계획의 결정에 한한다), 같은 법 제24조에 의한 도시계획사업시행의 허가 및 같은 법 제25조에 의한 실시계획의 인가를, 그 제3호로 도로법 제34조에 의한 도로공사시행의 허가 및 같은법 제40조에 의한 도로점용의 허가를 들고 있고, 주택건설촉진법 제33조 제8항은 사업주체가 제1항에 의하여 사업계획승인을 얻은 사업지구 안의 토지에 새로이 공공시설을 설치하거나 기존의 공공시설에 대체되는 공공시설을 설치하는 경우에 그 공공시설의 귀속에 관하여는 도시계획법 제83조의 규정을 준용한다. 이 경우 사업주체를 도시계획사업의 시행자로, 사업계획은 도시계획사업의 실시계획으로…… 본다고 규정하고 있으며, 도시계획법 제83조 제2항은 행정청이 아닌 시행자가 도시계획사업을 시행하여 새로이 설치한 공공시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속된다... 고 규정하고, 주택건설촉진법 제33조의2 제1항은 사업주체는 제33조 제1항에 의한 사업계획의 승인을 얻어 시행하는 주택건설사업중 건축물에 대하여는 그 사업이 완료되면 건축법에 의한준공검사를 받아야 한다고 규정하며, 그 제2항은 사업주체는 제33조 제1항에 의한 사업계획의 승인을 얻어 시행하는 대지조성사업과 건축물이 아닌 부대시설 및 복리시설에 대하여 그 사업이 완료되면 건설부령이 정하는 바에 의하여 준공검사를 받아야 한다고 규정하고, 같은 법 제34조 제1항은 사업주체가 국민주택 및 국민주택과 동일규모의 주택을 건설하기 위하여 필요한 경우에는 토지‥‥를 수용 또는 사용할 수 있다고 규정하고, 그 제2항은 제1항의 규정에 의하여 토지 등을 수용 또는 사용하는 경우에는 이 법에 규정한 것을 제외하고는 토지수용법을 준용한다고 규정하며, 그 제3항은 제2항의 규정에 의하여 토지수용법을 준용하는 경우에는 제33조의 규정에 의한 사업계획승인을 토지수용법 제14조의 규정에 의한 사업인정으로 본다. 다만, 재결신청은 토지수용법 제17조 및 같은 법 제25조 제2항의 규정에 불구하고 승인을 얻은 주택건설사업기간 내에할 수 있다고 규정하고 있고, 한편 도시계획법 제2조 제1항 제1호는 도시계획 이라 함은 도시계획구역과 그 구역 안에서 도시의 건전한 발전을 도모하고 공공의 안녕, 질서와 공공복리의 증진을 위한 토지이용‥‥등에 관한 계획을 말한다고 규정하면서 그 나목으로 도로‥‥에 관한 계획을 들고 있고, 같은 법 제12조 제4항은 건설부장관은 제1항의 규정에 의하여 도시계획을 결정한 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 지체 없이 이를 고시하고 결정된 도시계획도면을 시장 또는 군수에게 송부하여 일반에게 공람시켜야 한다고 규정하며, 같은 법 제13조 제1항은 시장 또는 군수는 제12조 제4항의 규정에 의한 도시계획의 결정 고시가 있을 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 도시계획구역 안의 토지에 관하여 지적이 표시된 지형도상에 도시계획사항을 명시하여 전설부장관에게 그 승인을 신청하여야 한다고 규정하고, 그 제4항은 제12조 제4항의 규정은 건설부장관이 제2항의 승인을 한 때 또는 제3항의 규정에 의하여 도면을 작성한 때에 이를 준용한다고 규정하며, 같은 법 제16조 제1항은 도시계획구역 안에서 제2조 제1항 제1호 나목 및 다목에 게기한 시설을 지상, 공간 및 지하에 설치하고자 할 때에는 도시계획으로써만 이를 설치하여야 한다고 규정하고, 같은 법 제24조 제1항은 행정청이 아닌 시행자는...... 대통령령이 정하는 바에 따라 관할시장 또는 군수의 허가를 받아 도시계획사업을 시행할 수 있다고 규정하며, 그 제3항은 시장 또는 군수는 제1항의 허가를 한 때에는 건설부령이 정하는 바에 의하여 그 허가내용을 고시하여야 한다고 규정하고, 같은 법 제25조 제1항은 도시계획사업의 시행자는 대통령령이 정하는 바에 따라 그 사업의 실시계획을 작성하여 건설부장관의 인가를 받아야 한다고 규정하며, 도로법 제2조 제1항은 이 법에서 도로라 함은 일반의 교통에 공용되는 도로로서 제11조에 열거한 것을 말한다고 규정하고, 그 제11조는 도로의 종류는 다음 각호와 같고, 그 등급은 다음에 열거한 순위에 의한다고 규정하면서, 그 제6호로 군도를 들고 있으며, 같은 법 제17조는 군도는 군 내의 도로로서 관할군수가 그 노선을 인정한 것을 말한다고 규정하고, 같은 법 제19조는 제17조의 규정에 의하여 노선을 인정하였을 경우에는 그 노선명, 기점과 종점, 주요구간 기타 필요한 사항을 건설부령으로 정하는 바에 의하여 공고하여야 한다고 규정하며, 같은 법 제25조는 도로노선의 지정이 있은 때나, 도로노선의 인정 또는 변경의 공고가있은 때에는 관리청은 지체 없이 그 도로의 구역을 결정하여 건설부령으로 정하는 바에 의하여 이를 고시하고, 그 도면을 일반에게 열람하게 하여야 한다고 규정하고, 같은 법 제28조는 관리청은 도로의 사용을 개시하거나 그 사용을 폐지하고자 할 때에는 건설부령으로 정하는 바에 의하여 이를 공고하고, 그 도면을 일반에게 열람하게 하여야 한다고 규정하며, 같은 법 제34조는 관리청이 아닌 자는 관리청의 허가를 받아 도로공사를 시행하거나 그 유지를 할 수 있다고 규정하고, 또, 건축법 제2조 제15호는, 도로라 함은 보행 및 자동차 통행이 가능한 폭 4m 이상의 도로(지형적 조건 또는 지역적 특수성으로 인하여 자동차통행이 불가능한 도로와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조 및 폭의 도로)로서 다음에 게기하는 것의 하나에 해당하는 도로 또는 그 예정도로를 말한다 고 규정하면서, 그 가목으로 도시계획법, 도로법, 사도법 기타 관계법령의 규정에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 것을, 그 나목으로 건축허가시 시장, 또는 군수가 그 위치를 지정한 도로를 들고 있고, 이에 따라 같은법시행령 제64조 제1항은, 법 제2조 제15호 나목의 규정에 의하여 시장, 군수가 도로를 지정하고자 할 때에는 당해 도로에 대하여 이해관계를 가진 자의 동의를 얻어야 하며, 도로를 지정한 때에는 그 도로의 구간, 연장, 폭 및 위치를 기재한 도로대장을 작성, 비치하여야 한다고 규정하고 있다. 따라서, 도시계 획법상의 도로부지지정에 관한 건설부고시 및 피고의 지적고시가 있었을 뿐 도로법 소정의 노선인정과 구역결정도 없고, 도로개설에 관한 도시계획사업을 실제로 시행한 바도 없다면, 그 고시구역 내의 개인소유토지를 도로부지라고는 할 수 없고, 도시계획사업시행자는 도시계획구역 내에 도시계획사업에 필요한타인 소유의 토지가 있을 때에는 늦어도 사업시행기간 내에 사법상 계약에 의하여 이를 양수하거나, 토지수용법에 의한 공용수용의 절차 등의 방법으로 당해 토지에 관한 권리를 반드시 취득하여야 하고, 이러한 권 리취득절차가 선행되지 않는 한 실시계획인가의 효력자체가 실효되는 것으로 해석함이 상당하고, 이와 같이 보는 이상 도시계힉법 제83조 제2항 전단의 공공시설 무상귀속의 규정은 사업시행자가 그 공공시설에 필요한 토지에 관한 권리를 적절히 취득하여 여기에 공공시설을 설치하고 사업이 완료된 경우에 한하여 적용되는 것이라 할 것(대법원 1981.12.22. 선고, 80다3269 판결;대법원 1987.7.7. 선고, 87다카372 판결 등 참조)이며, 한편 건축법상의 도로는 반드시 도시계획상 확정된 도로임을 요하는 것은 아니고, 시장, 군수 등 허가권자가 건축허가시에 그 위치를 지정하기만하면, 도로에 해당하게 된다고 할 것이고, 같은법시행령 제64조 제1항 소정의 도로대장은 도로를 지정하고 난 다음에 작성, 비치의무가 지워져 있으므로, 그 대장의 비치가 건축법상의 도로요건이 될수는 없다 할 것( 대법원 1988.12.13. 선고 87누1036 판결 참조)이며, 반면에, 비록 사실상은 도로로 사용되고 있다고 하더라도 건축법 제2조 제15호 가, 나목 소정의 고시나 지정이 없는 것은 건축법상의 도로는 아니라고 할 것( 대법원 1990.2.27. 선고 89누7016 판결 참조)이다. 이제 이 사건의 경우를 돌이켜 보건대, 위 인정사실에 의하면, 피고가 1991.3.15. 도로로 지정한 구간, 기점:(주소 1 생략) 종점:(주소 3 생략) 연장 및 노폭, 6m 도로 135m, 8m 도로 54m중 이 사건 토지를 제외한 나머지 부분은 소외 회사가 주택건설촉진법에 따라 주택건설사업계획승인을 받아 1989.1.27. 피고로부터 그준공검사를 마쳐 도시계획법 기타 관계법령의 규정에 의하여 신설에 관한 고시가 된 도로로서, 사업시행자인 소외 회사가 그 토지를사법상의 계약에 의하여 취득한 후 공공시설을 설치하고 사업을 완료함으로써 피고에게 무상으로 귀속되었다 할 것이고, 이 사건 토지에 관한 부분은 그 소유자인 원고의 동의를 얻거나, 달리 그 소유권을 취득한 바 없어 미처 도시계획법 등에 따른 도로로 성립되지 못하였다 할 것이나, 그 후 원고가 1989.2.24. 그 소유인 이 사건 토지를 진입도로로 하여 (주소 7 생략) 전 89㎡, (주소 8 생략) 과수원 98㎡ 및 (주소 9 생략) 과수원 144㎡ 지상에, 같은 해 4.10. (주소 10 생략) 전 253㎡ 지상에 앞서 본 건물들을 건축하기 위하여 피고에게 건축허가신청을 하고, 피고가 (주소 7 생략) 전 89㎡, (주소 8 생략) 과수원 98㎡와 (주소 9 생략) 과수원 144㎡상에 건축할 건축물들에 관하여는 같은 해 3.3. 에, (주소 10 생략) 전 253㎡상에 건축할 건축물에 관하여는 같은 해 4.17. 에 원고에게 그 건축허가를 하면서 이 사건 토지를 그 건물들의 진입도로로 지정함으로써 이 사건 토지부분도 건축법상의 도로에 해당하게 되었다고 할 것이다. 그렇다면, 피고가 1991.3.15. 도로대장을 정리하는 과정에서 이미 건축법상의 도로로 지정된 이 사건 토지에 관하여 그 도로지정사실을 확인, 정리하였다고 하여 이를 새로운 행정처분이라고 볼 수도 없거니와, 이로써 원고의 구체적 권리나 법적 이익을 침해하는 바도 없으므로, 피고의 이 사건 처분은 소로써 그 효력을 다툴 아무런 이익이 없는 행위라 할 것이다. 3. 결 론 따라서, 원고의 이 사건 소는 부적법하고, 그 흠결을 보정할 방도도 없으므로, 본안에 관한 판단에 들어가지 아니한 채 이를 각하하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 송진훈(재판장) 김광준 이선우

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 91구880 (1999989)

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[ 참조조문 ]

도시계획법 제83조

건축법 제2조

건설법시행령 제64조

주택건설촉진법 제33조 제50조

주택건설촉진법시행령 제45조

건축법시행령 제64조