서울고법 1991. 5. 24. 선고 90르2659 제1특별부판결 : 상고

[친생자관계부존재확인청구사건][하집1991(2),532] 【판시사항】 인지의 효력이 있는 친생자출생신고와 친생자관계부존재확인청구 【판결요지】 친생자가 아닌 자를 혼인외의 출생자로 알고 인지신고에 갈음하여 친생자로 출생신고를 한 경우, 인지의 효력이 생긴다고 하더라도, 이해관계인은 호적상 기재와 달리 친생자관계가 없음을 원인으로 친생자관계부존재확인의 소를 제기할 수 있다. 【참조조문】 민법 제855조 제1항, 제865조 제1항 【전 문】【청구인, 피항소인】 윤○○ 외 1인 【피청구인, 항소인】 윤○우 【원심판결】 제1심 서울가정법원(89드30522 심판) 【주 문】 피청구인의 항소를 기각한다. 항소비용은 피청구인의 부담으로 한다. 【청구취지】 주위적 청구; 피청구인과 망 청구외 1 사이에는 친생자관계가 없음을 확인한다. 심판비용은 피청구인의 부담으로 한다라는 심판. 예비적 청구; 망 청구외 1이 경북 의성군 가음면장에게 신고하여서 한 피청구인에 대한 인지는 무효임을 확인한다. 심판비용은 피청구인의 부담으로 한다라는 심판. 【항소취지】 원심판을 취소한다. 청구인들의 청구를 모두 기각한다. 소송비용은 제1, 2심 모두 청구인들의 부담으로 한다라는 판결. 【이 유】 먼저 본안전 항변에 관하여 보건대, 피청구인 대리인은 청구외 1이 그 호적에 피청구인에 대한 출생신고를 함으로써 피청구인을 인지한 효력이 발생하였으니 청구인들은 청구외 1의 피청구인에 대한 인지의 효력을 다투는 방법으로 인지무효의 심판 등을 청구함은 별론으로 하고, 친생자관계부존재확인심판을 구할 수는 없는 것이므로 이 사건 청구 중 주위적 청구인 친생자관계부존재확인청구는 부적법하다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 청구외 1이 피청구인을 자신과 청구외 2 사이에서 태어난 친생자로 출생신고를 함으로써 피청구인에 대한 인지의 효력이 생겼음은 아래에서 보는 바와 같으나 위와 같이 호적부상 친생자관계가 인지신고에 의하지 아니하고 출생신고에 의하여 등재된 경우에 그 호적상 기재와는 달리 친생자관계가 없음을 원인으로 친자관계의 부존재확인을 구하기 위하여 민법 제865조에 의한 친생자관계부존재확인의 소를 제기할 수 있다 할 것이므로 피청구인 대리인의 위 본안전 항변은 받아들이지 아니한다. 나아가 본안 중 주위적 청구에 관하여 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 3(각 일본국 제적등본), 갑 제2호증(일본국 호적등본), 갑 제3,6,7호증(각 호적등본), 갑 제4호증(등록제 증명서), 갑 제5호증의 1,2( 각 제적등본), 갑 제9호증(대한민국여권), 원심증인 오꾸다 히데오의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제8호증의 1(유언공정증서 정본), 2(인감등록증명서), 갑 제10호증의 1(의견서),2(유전자형 목록),3(혈액검사서), 4 내지 6(각 혈액검사의뢰서), 갑 제11호증(사실조회회답서), 공성부분에 관하여는 성립에 다툼이 없고, 사문서부분에 관하여는 변론의 전취지에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제13호증(사서증서 인증서)의 각 기재와 위 증인 및 원심증인 나까니시 요시끼의 각 증언과 원심법원의 이화여자대학교 의료원 부속병원장 및 중앙적십자 혈액원장에 대한 각 사실조회회보결과에 변론의 전취지를 종합하면, 피청구인이 1972.12.4. 망 청구외 1(일명, 영망태명)과 청구외 2 사이에서 출생한 것으로 청구외 1의 호적에 등재되어 있는 사실, 청구외 1은 1922.1.22. 경북 의성군 가음면 현리동 814에서 출생하였는데 어렸을 적에 그 어머니를 따라 일본으로 건너가 살던 중 1944.5. 무렵 일본국적을 가진 청구인 윤○○(당시 일본명, 하원애자)를 만나 결혼하기로 하고 함께 살다가 1946.6.8. 일본국법에 따라 소재지 관서에 적법한 혼인신고를 마쳐 법률상의 부부가 되었고, 그 뒤 청구인 윤○○는 대한민국 국적까지 취득하였으니 아이를 낳지 못하여 서로 늘 걱정해 온 사실, 그리고 청구외 1은 청구인 윤○○의 친정의 뒷받침으로 합판제조업을 시작하였는데 성실한 노력으로 사업에 성공하여 일본국의 나고야지방에서는 실업가로서 제법 이름이 알려질 정도에 이르게 되자 평소에 늘 고대하던 자식을 낳기 위해 여러 모로 알아 보다가 청구외 3을 만나 그녀와의 사이에서 자식을 얻어 보려고 1955.3.10. 대한민국 호적에 그녀를 처로 입적(당시 청구인 윤○○와의 혼인사실을 대한민국에 신고하지 아니하여 중혼상태가 되었다)시키고 노력해 보았으나 그 뜻을 이루지 못하였고, 다시 1971년 무렵 대한민국에서 역시 청구인 윤○○ 모르게 30살이나 연하인 청구외 2를 소개받아 대한민국으로 출장을 나올 때마다 육체관계를 가지면서 애를 써오던 중 마침 1972.8. 무렵 청구외 2가 피청구인을 출산하였다는 소식을 듣고 청구외 2로 하여금 피청구인을 자신의 호적에 출생신고를 하도록 하여 위와 같이 피청구인이 청구외 1의 호적에 등재되게 된 사실, 그런데 피청구인이 출생한지 약 1년이 지난 후에도 그 모습이 전혀 아버지인 청구외 1을 닮은 점을 찾아 볼 수 없게 되자 평소에 청구외 1 자신의 신체적 결함으로 자식을 낳기가 어렵다는 점을 알고 있던 청구외 1은 피청구인과의 친생자관계에 관하여 의심이 생겨 1974.7.무렵 대한민국에 출장차 나온길에 피청구인과 청구외 2를 같이 데리고 이화여자대학교 의료원 부속병원 및 대한적십자사 혈액원 등에서 혈액검사를 받은 결과 자신과 청구외 2는 혈액형이 모두 에이(A)형이고, 피청구인은 에이비이(AB)형으로 판명되어 피청구인이 자신의 자식이 아닐 가능성이 아주 높다고 믿게 된 사실, 그래도 청구외 1은 희망을 버리지 아니하고 위 혈액검사결과를 가지고 일본에 건너가 일본 아이지(애지)의과대학 법의학교실에 피청구인과 자신과의 사이에 부자관계성립의 가능성에 관한 의견을 구하였으나 위 법의학교실로부터 청구외 2가 피청구인의 진정한 어머니라고 한다면 자신과 피청구인사이에는 부자관계가 성립하지 않는다는 결론을 통보받은 사실, 한편 청구외 1은 1984.6.경 청구인 윤○○와 함께 유럽여행을 떠나기에 앞서 자신이 사망하게 되면 자신 소유의 토지, 건물, 예금, 저금, 기타 재산 전부를 청구인 윤○○의 동생인 청구인 가와하라 시즈꼬에게 유증하기로 하고 같은달 8. 일본국 나고야시에 있는 공증인 우리지마 기이찌로(과도희일랑)의 사무실에서 위와 같은 내용의 유언공정증서를 작성한 뒤 1988.6.1. 사망한 사실, 그러자 피청구인은 1989.5.22. 그의 대리인인 변호사 김경득을 통하여 청구인 가와하라 시즈꼬에게 자신이 청구외 1의 아들로서 진정한 상속자임을 전제로, 청구인 가와하라 시즈꼬가 청구외 1로부터 받은 유증은 자신의 유류분권을 침해하고 있다고 주장하면서 이를 반환해 줄 것을 내용으로 하는 유류분 감액청구를 한 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 피청구인과 청구외 1 사이에는 친생자관계가 없음이 명백하므로 청구인 윤○○는 청구외 1의 처로서, 청구인 가와하라 시즈꼬는 청구외 1로부터 그 재산을 유증받은 이해관계인으로서 각 그 확인을 구하는 이 사건 주위적 청구는 이유 있어 청구인들의 예비적 청구에 관하여 살펴 볼 필요도 없이 이를 인용하여야 할 것인바, 원심판은 이와 결론을 같이 하여 정당하고, 이에 대한 피청구인의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하며, 항소비용은 패소자인 피청구인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 고중석(재판장) 오상현 변종춘

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 90르2659 (1995741)

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