대법원 1991. 2. 26. 선고 90도2900 판결

[향정신성의약품관리법위반][공1991.4.15.(894),1124] 【판시사항】 가. 메스암페타민 성분을 함유하고 있는 미황색 액체 히로뽕을 법랑대야에 담고 가열하는 방법 등에 의하여 백색 고체상태의 히로뽕 완제품을 추출하는 행위가 향정신성의약품관리법에 정한 향정신성의약품의 제조행위에 해당하는지 여부(적극) 나. 히로뽕 완제품을 제조할 때 함께 만든 액체 히로뽕 반제품을 땅에 묻어 두었다가 약 1년 9월 후에 위 반제품으로 그 완제품을 제조한 경우의 죄수(=경합범) 【판결요지】 가. 의약품의 제조란 의약품의 원료를 화학적 방법에 의하여 변형 또는 정제하는 것은 물론 화학적 변화를 가져오지 아니하는 가공도 포함한다고 보아야 할 것인바, 메스암페타민 성분을 함유하고 있는 미황색 액체 히로뽕을 법랑대야에 담고 수일간 알콜 등을 사용하여 일정한 온도로 가열하는 방법 등에 의한 이른바 제3차 공정을 거쳐 백색 고체상태의 히로뽕 완제품을 추출하는 행위는 그와 같이 가열 등을 하는 방법에는 어느 정도의 기술이 소요되며 그 추출 전에 비하여 물질의 성상은 물론 성분구성비율 등도 같지 않다고 보여지므로 역시 의약품의 정제가공행위로서 향정신성의약품관리법에 정한 향정신성의약품의 제조행위에 해당한다. 나. 히로뽕 완제품을 제조할 때 함께 만든 액체 히로뽕 반제품을 땅에 묻어 두었다가 약 1년 9월 후에 앞서 제조시의 공범 아닌 자 등의 요구에 따라 그들과 함께 위 반제품으로 그 완제품을 제조한 경우 포괄일죄을 이룬다고 할 수 없으므로 형법 제37조 전단의 경합범으로 의율처단하여야 한다. 【참조조문】 향정신성의약품관리법 제2조 제1항, 제4조 제1항, 제40조, 같은법시행령 제2조 【참조판례】 대법원 1975.7.8. 선고 75도233 판결 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 장호 외 1인 【원심판결】 부산고등법원 1990.11.22. 선고 90노917 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 1에 대하여는 상고후의 구금일수 중 41일을 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인 1의 변호인들의 상고이유에 대하여 원심이 인용한 제1심판결 채용증거들을 기록에 대조 검토하여 볼때 피고인이 제1심판시 1의 파항 기재 향정신성의약품을 제조한 범행을 충분히 인정할 수 있으며 그 증거취사과정에 소론이 주장하는 채증법칙위반의 위법이 있다 할 수 없다. 향정신성의약품관리법 제40조 제1항 제4호, 제4조 제1항, 제2조 제1항, 같은법시행령 제2조 등의 규정을 종합하면 같은법 제40조 제1항 제4호는 향정신성의약품취급자 아닌 자가 메스암페타민 또는 이를 함유하는 혼합물질 등 같은 법에 의한 향정신성의약품을 제조하는 행위를 처벌대상으로 규정하고 있다고할 것이며(1989.4.1.법률 제4125호로 개정되기 전의 법률에 의한 경우도 같다고 보여진다), 의약품의 제조란 일반의 수요에 응하기 위하여 약품을 산출하는 행위로서 의약품의 원료를 화학적 방법에 의하여 변형 또는 정제하는 것은 물론 화학적 변화를 가져오지 아니하는 가공도 포함한다고 보아야 할 것인바( 당원 1975.7.8. 선고 75도233 판결 참조), 기록에 의하면 소론의 액체 히로뽕은 미황색 액체상태로서 이를 법랑대야에 담고 수일간 알콜 등을 사용하여 일정한 온도로 가열하는 방법 등에 의한 이른 바 제3차공정을 거쳐 판시 백색 고체상태의 완제품을 추출하게 되고 그와 같이 가열 등을 하는 방법에는 어느 정도의 기술이 소요되며 그 추출전에 비하여 물질의 성상은 물론 성분구성비율 등도 같지 않다고 보여지므로 비록 소론 액체 히로뽕이 메스암페타민성분을 함유하고 있다 하여도 그로부터 위 완제품인 히로뽕을 추출한 판시 행위 역시 의약품의 정제가공행위로서 같은 법에 정한 향정신성의약품의 제조행위에 해당한다 할 것이다. 또한 소론의 위 액체 반제품 히로뽕이 판시 1의 가항 기재 히로뽕 완제품 50키로그램을 제조할 때 함께 제조된 것이라 하더라도 기록에 의하면 피고인 1이 위 히로뽕 완제품 50키로그램을 제조한 후 위 액체 반제품을 땅에 묻어 두었던 것인데 그로부터 약 1년 9월 후에 앞서 제조시의 공범들이 아닌 공소외 인 등이 히로뽕 등을 요구함에 따라 그들과 함께 위 반제품으로 판시 1의 파항 기재와 같이 그 완제품을 제조한 것임이 인정되는 이 사건에서는 판시 1의 파항 범행이 판시 1의 가항 범행과 포괄일죄를 이룬다고 할 수도 없다할 것이다. 같은 취지에서 원심이 피고인에 대한 판시 1의 파항 범행에 대해 향정신성의약품관리법 제40조 제1항 제4호 등을 적용하고 이를 위 1의 가항 범행 등과 형법 제37조 전단의 경합범으로 의율처단한 것은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 제1심판결 채용증거들을 기록에 대조 검토하여 보면 피고인에 대한 판시 범행을 충분히 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법이 없으며 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 양형부당의 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 논지는 모두 이유없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 피고인 1에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 41일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 윤관 김주환 김용준

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 90도2900 (2122029)

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[ 참조조문 ]

향정신성의약품관리법 제2조 제4조 제40조

향정신성의약품관리법시행령 제2조

형법 제37조

[ 참조판례 ]

당원 1975.7.8. 선고 75도233 판결
대법원 1975.7.8. 선고 75도233 판결

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