대법원 1990. 9. 14. 선고 90도1263 판결

[살인,사체오욕][공1990.11.1.(883),2118] 【판시사항】 위급처분으로서 압수수색영장 없이 검증을 하고 사후영장을 발부받지 아니한 경우의 사법경찰관 작성의 검증조서의 증거능력 유무(소극) 【판결요지】 사법경찰관 작성의 검증조서의 작성이 범죄현장에서 급속을 요한다는 이유로 압수수색 영장없이 행하여졌는데 그 후 법원의 사후 영장을 받은 흔적이 없다면 유죄의 증거로 쓸 수 없다. 【참조조문】 형사소송법 제216조 제3항 【참조판례】 대법원 1984.3.13. 선고 83도3006 판결(공1984,750), 1989.3.14. 선고 88도1399 판결(공1989,641) 【전 문】【피 고 인】 피고인 【제 상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이정우 외 1인 【원심판결】 부산고등법원 1990.5.17. 선고 90노257 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 원심판결이 인용한 제1심판결은 그 적시의 증거를 종합하면 피고인에게 대한 공소사실을 인정할 수 있다 하여 피고인에게 유죄의 판결을 선고하였으며 원심은 그 제1심판결이 적시한 증거와 원심법정에서의 증인 방기호의 증언을 종합하면 제1심판결이 판시한 피고인에 대한 범죄사실을 인정할 수 있고 제1심판결의 사실인정에 잘못이 없다는 이유로 피고인의 항소를 기각하였다. 그러므로 원심이 조사한 증거와 제1심판결이 적시한 증거들을기록과 대조하여 살펴보니 다음과 같다. 가. 증인 방기은, 동 방기호의 진술(법정증언과 수사기관에서의 진술포함) 그 요지는 피고인이 피해자의 형제들에게 범행을 시인하는 진술을 하였다는것인바 그 시기는 1989.8.2. 21:00경이고 그 장소는 부산북부경찰서 형사계 사무실이라고 하는데 피고인은 이보다 앞서 1989.7.28.에 경찰의 고문으로 허위자백을 하였다고 주장하여 제1심법원이나 원심법원에서도 그 피의자신문조서는 증거로 쓰지 아니하였으며 피고인의 변소에 부합되는 제1심증인 최정호, 동 류장춘의 증언도 있는 터이고 보면 그때의 피고인과 증인들의 만남은 경찰이 피고인으로부터 자백을 받은 후에 그 사실을 피해자의 친족에게 알려주어 그들을 면담하게 하여 피고인으로 하여금 자백의 취지를 피해자가족에게 진술하게 함으로써 자백의 증거력에 보강할 목적으로 의도적으로 면회를 시켰다고 의심할 여지가 충분하므로 그 진술이 피고인을 이 사건의 범인으로 단정하기에 어느 정도의 신빙성이 있는지 의심이 가고, 나. 증인 우제천의 증언 이 증언은 피고인의 수사를 담당했던 경찰관으로 피고인이 경찰에서 자연스럽게 자백했다고 증언하지만 그 신빙성이 의심되고, 다. 증인 양후열의 증언(감정인 양후열의 감정서도 함께 판단한다.) 증인 양후열은 국립과학수사연구소의 감정인으로서 이 사건의 피해자 사체 위 및 벽에 쓰여진 글씨와 피고인의 필적을 2차에 걸쳐 감정했는데, 처음에는 유사점과 차이점이 공존하여 같은지 다른지를 감정할 수 없다고 했고, 두번째는 동일한 필적이라 하여 종전과는 달리 감정했다. 그러나 동 증인도 법정에서의 변호인신문시에는 동일필적이라고 단정적으로는 말못한다고 하는 데다가, 대검찰청 문서감정관 강명구의 감정에 의하면, 유사한 부분과 상이한 부분이 공존하여 판단불명이라 하고 있으니, 위 증인의 두번째 감정만을 진실로 받아들여 사체에 쓰인 글씨가 피고인의 글씨라 단정키도 어렵다 할 것이고, 라. 검사 작성의 피고인에 대한 제5회 피의자신문조서 피고인과 방기호, 방기은과를 대질시킨 부분으로서 앞서 가. 에서 본 바와 같이 평가되어야 할 것이고 마. 검사 작성의 김수경(경찰 3회조서 포함), 이판숙(경찰조서 포함), 김정수(경찰포함), 최낙필(1989.7.29.자 경찰진술조서 포함), 김맹년에 대한, 경찰 작성의 손봉문, 이원혁, 정호영에 대한 각 진술조서 (1) 김수경의 진술 김수경은 경찰에서의 3차진술시에 MBC-TV의 미니드라마 제5열을 시청중에 2회에 결쳐 과일과 과자를 사러갔는데, 처음 과일 사러 간 시간은 22:00에서 22:30사이일 것인데 기억은 없고, 다시 과자를 사러갔다가 돌아왔는데, 그때 T.V화면에는 한진희가 권총을 꺼내는 장면으로서 경찰이 제시한 비데오테이프로 재연해보니 22:17이었다는 것이고, 검찰에서의 진술에 의하면 MBC T.V의미니시리즈 제5열을 시청하던 중 과일과 과자를 사오기 위해 2차례에 걸쳐 나가면서 활짝 열려진 문을 통해 피해자를 보았는데, 당시 그는 불을 끄고 T.V만 켜놓은채 비스듬히 누워 있는 상태였다는 것이고, 먼저 과일 사러 나갔다왔는데 걸린 시간은 실험해보니 7-8분이 걸렸고, 갔다와서 10분가량 T.V를 더 보다가 과자를 사왔고, 그때의 상황도 전과 같았고 피해자의 방은 잘 정돈되어 있었다는 것이며, 피해자와 피고인은 평소 조용하게 원만히 지냈고, 23:00가 넘어 잠잤는데 그때까지 싸우는 소리를 들은 적이 없다고 진술하고 있으므로 위 증거는 공소범죄시각인 7.17. 22:16에는 피고인이 범행장소에 없었다는 증거는 될지언정 피고인에 대한 유죄인정의 증거로는 되지 못할 것이고, (2) 이판숙의 진술 이판숙의 경찰·검찰에서의 진술을 종합하면, 동인은 7.17. 22:32경 우리약국 앞에서 피고인을 보았고 어디 가느냐 하니 오토바이를 타면서 저 위에 간다(최낙필 경영의 경남알미늄 가게를 뜻하는듯)고 했다고 진술하고 있고, 위 진술은 동인이 약국에서 피고인과 헤어져 3분 결려 자신의 집에 와서는 동네아주머니와 5분가량 잡담하다 방에 들어와 시계를 보니 22:40이어서 피고인과 만난 시각을 22:32로 추단한다는 것이라니, 관계인의 시각에 대한 진술중 가장 믿을만한 것이다. 그런데 위 진술도 피고인의 유죄인정의 증거로는 될 수없고 오히려 피고인의 알리바이를 입증하는 증거밖에 될 수가 없다. 그것은 피고인이 위 약국에서 감기조제약을 지어받느라 5분가량 소비했다는것이나 피고인이 위 약국에 도착한 시간은 22:27일 것이라 보아야 하고,(기록444면) 그렇다면 피고인은 22:16에 범행장소인 자기집에 가서 피해자와 10여분간 싸우다 그를 살해하고(후술 참조) 살리려고 물을 붓고 해봤으나 결국 죽은 것이 확인되자 강도로 위장키 위해 농문마다 열어 젖혀 놓고는 드라이버로 문들을 재껴놓은 뒤, 집을 나와 450미터 가량 떨어진 약국에 도착하는 데까지 11분이 걸렸다는 것이 되는데, 이건 범행을 치밀한 계획살인으로 보지 아니하면서도 그러한 추리가 가능할 것 같지 아니하고, (3) 김정수의 진술 동인의 검찰, 경찰에서의 진술을 종합하면, 동인은 피고인의 친구로서 피고인의 가게를 봐준 사람인데, 피고인이 22:20경 위 드라마 제5열을 시청중에 피고인 가게로 와서 동인에게 최낙필 집에 화투치러 가자고 했고, 동인이 가지 않겠다고 하자 피고인의 처(피해자)로부터 전화가 왔고 피고인이 전화를 받고는 알았다. 조금있다 가겠다고 답하는 것을 들었고, 그후 피고인은 문단속을 한 뒤에 최낙필집으로 화투치러 갔다고 진술하고 있어서(1심공판기록제88면 참조) 위 진술이 피고인을 유죄로 할 증거가 될 수 없다. 그런데 검찰은 김정수가 T.V를 끈 시간이 22:14라고 추단하고 피고인이 피해자의 전화를 받고 집으로 가 2분후에 피해자를 살해했다 함으로써 위 김정수의 진술을 유죄의 증거로 삼는 둣하나, 검찰 추측대로라 하더라도 그 추리가 경험칙에 어긋난다는 생각이 들고, (4) 최낙필의 진술 7.29.자 경찰진술조서에 의하면 피고인은 익일 01:10경 최낙필의 집을 떠나 01:15경 피고인 집에 도착했을 것인데 01:35경 옆방에 피해자 사망사실을 알렸으니 사체와 함께 20분간 있은 것이 의심된다고 진술하고 있고, 검찰에서의 진술에 의하면 이원혁으로부터 돈을 받아 자기 가게에 가서 김정수를 데리고와 화투를 치겠다며 22:10경 진술인 집을 나가 10분만에(증인으로 법정에 나와서는 22:10 내지 22:20경 출발했고 그후 10분 많아야 15분만에 돌아왔다고증언하고 있다.) 진술인 집으로 돌아왔으며, 화투를 마치고 나간 시간은 익일01:10쯤으로 추측되는 이유는 00:50경 시계를 본 이후 화투 5판을 1판에 약 4분걸려 더 쳤기 때문이라고 진술하고 있다. 그러나 이 진술도 피고인을 유죄로 볼 증거가 아니다. 즉 피고인이 22:10내지 20 진술인 집을 나가 많아야 15분만에 돌아왔다면 그 동안에 피고인이 리도가구에 가서 라이타 사고, 자기 가게에 가서 문단속하고, 피해자 살해하고, 약방에서 약지어 가지고 올 수 있다고는 도저히 상상할 수 없기 때문이고, 진술인 집을 떠날 때의 시간에 관해서도 떠난 시간이 01:10을 초과했을 가능성이 많고(노름을 하면 시간가는 줄을 모르게 마련이다.), 피고인이 오토바이를 타고 진술인 집을 출발해 550미터 떨어진 자기가게에 가서 문을 열어 오토바이를 넣어놓고 문을 단속한 뒤 걸어서 100미터가량 떨어진 자기 집으로 갔으니 01:35경 도착했다는 피고인의 진술에 신빙성이 갈지언정 빨리 도착해서 20분간 사체에 볼펜으로 글을 쓰는 행위를 했을 것이라 추단시키는 어렵다는 생각이 들고, (5) 김맹년의 진술 검찰의 김맹년에 대한 진술조서에 의하면, 피고인은 7.17. 10:07부터 10:30사이에 리도가구점에서 본일이 있다는 것인바, 이것 또한 피고인의 유죄증거가 될 수 없다. 위 진술은 자기가 22:07-08사이에 리도가구점에 도착해 바둑두는 것을 보고있는 중에 피고인이 들어와 라이타 1개를 사가더라는 것인바, 그 사람도 피고인이 동 가구점을 떠나간 시간을 22:30까지 길게 잡고있고, 앞서 본 김정수의진술과 피고인의 진술에 의하면 피고인은 최낙필의 집을 22:10경 출발해 피고인 가게에 오토바이를 세워놓고 20-30미터떨어진 위 가구점에 가서 빌린 돈 3만원을 갚고 라이타 1개를 사서 피고인 가게로 돌아왔다는 것이니, 피고인이 가게로 돌아온 사간이 22:20경이라면 피고인은 적어도 22:15분경에는 피고인가게 아니면 위 가구점에 있었다고 봐야 할 것이고, 그리되면 이것은 범행에 대한 알리바이가 될지언정 유죄인정의 증거는 될 수 없는 것이고, (6) 경찰의 송봉문에 대한 진술로서는 피고인과 피해자가 7.15 애기유산관계로 싸운일이 있다는 것으로 이건 범행과 직접 관계는 없는 것이고, 또 이원혁에 대한 진술로서는 그날 22:00 피고인이 최낙필의 집을 나가 22:30경 돌아왔다는 것과 화투칠때 피고인이 토시를 차고있지 않았다고 한 것을 담고 있는데, 전자의 시간문제는 막연한 진술로서 유죄인정과 무관하고, 후자의 토시불착용문제는 원심법원에 제출된 한성만의 진술조서(공판기록 192면)기재에 비추어 유죄인정의 증거로 쓸 수 없고, 정호영에 대한 진술 속에는 T.V화면만 켜져있어도 방이 밝다는 것으로 그것이 피고인을 유죄로 볼 증거가 될 수는 없는 것이고, 바. 사법경찰관 작성의 검증조서(1989.7.18.자)및 압수조서 위 검증조서는 범죄현장에서 급속을 요한다는 이유로 압수수색영장 없이 행하여졌고 그후 법원의 사후영장을 받은 흔적이 없다. 따라서 이 검증조서는 유죄의 증거로 쓸수 없는 데다가( 대법원 1984.3.13.선고 83도3006 판결) 설사 피고인이 동의하여 증거능력이 있다 하더라도 위 검증조서로도 피고인의 이건 범행을 인정할 도리는 없다고 생각되며 또 압수조서도 그와 같은 물건들이 현장에서 압수되었다는 사실 외에 피고인의 범행사실을 인정할 만한 증거가치는 없는 것이고, 사. 의사 정헌화의 진단서 이 증거역시 사인에 대한 증거일 뿐 피고인에 대한 유죄증거는 될 수 없는 것이다. 이상과 같이 기록을 검토한 바에 의하면 제1심판결 적시의 증거만으로는 피고인을 유죄로 단정하기는 어렵다는 생각이 든다. 그렇다면 원심이 제1심판결에 사실오인의 위법이 있다는 피고인의 항소를기각한 것은 잘못된 것이고 이점을 지적하는 변호인의 상고논지는 이유있다할 것이다. 그러므로 원심판결을 파기하여 원심으로 하여금 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 90도1263 (2091894)

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형사소송법 제216조

[ 참조판례 ]

대법원 1984.3.13. 선고 83도3006 판결(공1984,750)
대법원 1984.3.13.선고 83도3006 판결
1989.3.14. 선고 88도1399 판결(공1989,641)

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