+ - 북마크 저장 [민사] 1심합의사건

창원지법 1992. 9. 25. 선고 90가합9001 제4민사부판결 : 항소

[부동산소유권이전등기말소][하집1992(3),190] 【판시사항】 가. 공정증서에 기한 유증에 있어 수증자들이 공정증서를 작성하는 자리에 참석하고 공증촉탁인의 신원을 증명하는 증인을 선정하는 등 공증절차에 관여한 경우 및 유증자의 사망 후 공증인이 공정증서를 결정한 경우 유증의 효력(적극) 나. 유류분 가액의 산정시 상속부동산에 대한 월 임대료수입 상당액을 포함시키거나 유증자 사망후 지출한 상속세, 등기비용, 장례비 등을 공제하여야 하는지 여부(소극) 【판결요지】 가. 수증자들이 참여인이나 증인으로 참석하지 아니한 한 공정증서를 작성하는 자리에 참석하였다거나 촉탁인의 신원을 증명하기 위한 증인을 선정하여 참석시켰다고하여 유증의 효력이 없는 것이라 할 수 없고, 당초 공증인에게 촉탁한 유증재산의 목록에서 일부 부동산이 공정증서 작성과정에서 누락된 경우 유증자의 사망 후 공증인의 확인하에 누락된 부동산을 유증재산목록에 포함시키는 경정을 하였다하여 유증의 효력이 없는 것은 아니다. 나. 유류분 가액의 산정에 있어 상속부동산에 대한 월 임대료 수익은 그 부동산의 상속 당시 시가인 교환가격에 포함되어 있으므로 별도의 상속재산이라 할 수 없고, 상속세, 등기비용, 장례비 등은 유증자 사망 후에 지출된 비용으로서 상속개시시의 재산에서 이를 공제할 성질의 것이 아니다. 【참조조문】 민법 제1073조, 공증인법 제33조, 민법 제1113조 【전 문】【원 고】 원고 1외 2인 【피 고】 피고 1외 3인 【주 문】 1. 피고들은 각, 가. 원고 1, 같은 원고 2에게, 별지목록 제1, 2, 4 기재 각 부동산 중 각 4/128 지분 및 같은 목록 제3 기재 부동산 중 각 612/180224 지분에 관하여, 나. 원고 3에게, 위 같은 목록 제1,2,4 기재 각 부동산 중 각 1/128 지분 및 같은 목록 제3 기재 부동산 중 각 153/180224 지분에 관하여, 1991.6.5. 유류분 보전을 원인으로 한 각 지분소유권이전등기 절차를 각 이행하라. 2. 원고들의 주위적 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 주위적 청구취지 : 피고들은, 원고 1, 2에게 각 16분의 4 지분, 원고 3에게 16분지 1 지분에 관하여, 별지목록 제1,3,4 기재 각 부동산에 대하여 마산지방법원 1990.11.1. 접수 제 39297호로 마친 각 소유권이전등기 및 별지목록 제2 기재 부동산에 대하여 같은 법원 1990.11.29. 접수 제42758호로 마친 각 소유권이전등기의 각 말소 등기절차를 각 이행하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결. 예비적 청구취지 : 주문과 같은 판결. 【이 유】 1. 원고들의 주위적 청구에 관한 판단 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2호증, 갑 제3,4호증의 각 1,2, 갑 제5,6호증, 갑 제10호증의 1,2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 주문기재 각 부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다)은 원래 망 소외 1의 소유로서 소외 1이 1990.2.27. 마산시 석전동 232의4 소재 경남공증인 합동사무소에서 공증인인 소외 정창훈에게 촉탁하여 1990년 증서 제862호로 이 사건 부동산을 피고들에게 각 4분의 1 지분씩 증여한다는 내용의 유언공정증서를 작성한 사실, 피고들은 소외 1이 같은 해 10.6. 사망하자 이 사건 부동산 중 별지목록 제1,3,4 기재 각 부동산에 대하여는 1990.11.1.에, 별지목록 제2 기재 부동산에 대하여는 같은 달 29.에 위 공정증서에 기하여 각 4분의 1지분에 관하여 같은 해 10.6. 유증을 원인으로 한 각 소유권이전등기를 경료한 사실, 소외 1의 사망 당시 유족으로는 소외 1과 망 소외 2 사이에 태어난 아들인 피고 1, 출가한 딸인 피고 2, 3, 4 등과 소외 2의 전처 소생으로 아들인 원고 1, 2, 출가한 딸인 원고 3이 있었던 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다. 원고들은, 이 사건 부동산은 원래 원고들의 선대인 망 소외 2 1959.경 매수하여 그 소유명의를 소외 1에게 신탁함으로써 위 부동산에 관하여 소외 1 명의의 소유권이전등기가 경료된 것이므로 소외 1은 이 사건 부동산의 명의수탁자에 불과하여 이를 타에 처분할 아무런 권한이 없음에도 불구하고 위 부동산을 피고들에게 유증하였으므로 위 유증은 아무런 효력이 없고 따라서 피고들 명의의 위 소유권이전등기는 원인 없는 무효의 등기로서 말소되어야 한다고 주장하나 이에 부합하는 듯한 증인 박옥자의 증언은 이를 믿기 어렵고 달리 소외 2가 이 사건 부동산을 소외 1에게 명의신탁하였다는 점을 인정할 증거가 없으므로 원고들의 위 주장은 이유 없다. 또한 원고들은, 위 공정증서 작성 당시 공증촉탁인인 소외 1이 직접 참여인을 선정하여야 함에도 불구하고 수증자인 피고 1이 직장동료인 소외 3, 피고 3이 인척인 소외 4를 각 선정하여 위 공증에 참여인으로 참여시켰을 뿐만 아니라 위 피고들은 위 유증의 수증자들로서 위 공증절차에 참여하였으므로 위 공정증서는 그 효력이 없다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제9호증의 1 내지 3, 을 제6호증의 1 내지 6의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 소외 1이 1990.2.27. 위 경남공증인 합동사무소에서 공증인인 소외 정창훈에게 이 사건 부동산의 4분의 1 지분씩을 피고들에게 유증한다는 내용의 공정증서를 작성하여 줄 것을 촉탁함에 있어 피고 1의 직장동료의 소외 3과 피고 3의 인척인 소외 4가 위 피고들의 부탁에 의하여 소외 1의 신원을 증명하기 위한 증인으로서 참석하였고 피고 1, 3도 그 자리에 참석한 사실은 인정되나, 공증인법 제29조에 의하면 촉탁인이 맹자인 경우 또는 문자를 해득하지 못하는 경우에 공증인이 증서를 작성할 때는 참여인을 참여하게 하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제33조 제1항은 참여인은 촉탁인이나 또는 그 대리인이 이를 선정하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항은 참여인이 될 수 없는 자로서 촉탁인의 친족 및 촉탁사항에 관하여 이해 있는 자 등을 규정하고 있으나 같은 법 제27조 제2항에 의하면 촉탁인의 신원을 증명하기 위하여 증인 2명이 필요하다는 내용만이 규정되어 있을 뿐 증인을 선정하는 방법에 관하여는 아무런 규정이 없으므로 위 공정증서의 작성에 있어 위 피고들이 소외 1의 신원을 증명하기 위한 증인으로서 소외 3과 소외 4를 선정하였다고하여 그것이 위 참여인의 자격을 제한하는 규정에 위배되었다고는 할 수 없고, 또한 수증자들인 피고들이 위 공정증서 작성에 있어서 참여인으로서 참여하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어서 위 피고들이 위 공정증서를 작성하는 자리에 참석하였다는 이유만으로 위 공정증서가 효력이 없다고는 할 수 없다 할 것이므로 원고들의 위 주장은 이유 없다. 한편 원고들은 피고들이 소외 1의 사망 후에 위 공증인과 공모하여 위 공정증서를 불법으로 변조하였으므로 위 공정증서는 효력이 없다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 제6호증의 7 내지 9,11 내지 15의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 피고들이 소외 1의 사망 후 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료하기 위하여 위 공정증서의 내용을 확인한 결과 당초 소외 1이 피고들에게 유증하기로 하였던 이 사건 부동산 중 별지목록 제2기재 부동산이 유증재산에는 누락된 것을 발견하고 1990.11.22. 위 정창훈에게 이를 경정하여 줄 것을 요청하자 위 정창훈은 위 공정증서 작성 당시에 소외 1로부터 직접 구술로 확인한 내용 및 소외 1의 공증촉탁에 따라 공정증서작성을 위하여 그 유증재산목록을 기재한 메모지(을 제6호증의 11)의 기재 등에 비추어 위 부동산이 위 공정증서의 작성과정에서 누락된 것을 확인하고 같은 날 위 공정증서의 유증재산목록에 이를 포함시킨다는 내용의 경정결정을 한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으므로 원고들의 위 주장은 이유 없다. 2. 원고들의 예비적 청구에 관한 판단 원고들은 소외 1이 피고들에게 이 사건 부동산을 증여함으로써 원고들의 유류분이 침해당하였다고 주장하므로 살피건대, 피상속인의 직계비속은 그 법정상속분의 1/2에 해당하는 유류분을 갖게되고(따라서 별지 지분계산표와 같이 원고 1, 2는 소외 1의 재산 중 각 4/32를, 원고 3은 1/32를 각 유류분으로 가지게 된다), 그 유류분은 피상속인의 상속개시시에 가진 재산의 가액에 상속개시 전의 1년간에 행한 증여재산의 가액을 가산하고 채무의 전액을 공제하여 산정하며 유증한 재산은 상속개시시에 현존하는 재산으로 볼 것인바, 증인 황적조의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는을 제1호증의 1 내지 5의 각 기재, 위 증인의 증언, 감정인 이기민의 감정결과에 변론의 전취지를 종합하면 이 사건 부동산의 상속 당시의 시가가 합계 금 715,000,000원인 사실, 소외 1은 사망 당시 이 사건 부동산 이외에 조흥은행 마산지점에 금 80,000,000원의 예금채권을 가지고 있었으며 이 사건 부동산 중 별지 목록 제1 기재 부동산 중 1, 2층 점포 2칸 및 별지목록 제2기재 부동산 중 점포 1칸 등을 타에 임대함으로써 그 임차인들에 대하여 임대보증금 125,000,000원 상당의 지급채무를 부담하고 있었던 사실을 각 인정할 수 있고 갑 제15 내지 19호증의 각 기재는 위 인정에 방해되지 아니하며 달리 반증이 없으므로 결국 소외 1의 상속개시시 총재산의 가액은 별지계산표 제1 기재와 같이 금 670,000,000원이 된다. 원고들은 망 소외 1이 이 사건 부동산 중 일부를 임대하여 매월 임료로 합계 금 2,500,000원씩의 수익을 올려 왔으므로 위 금원 상당을 유류분 산정의 기초가 되는 재산에 포함하여야 한다는 취지로 주장하나 소외 1의 상속개시 당시의 재산으로서 이 사건 부동산에 대한 그 시가 상당액을 기초로 하여 유류분을 산정하는 이 사건에 있어서 위 부동산을 사용, 수익하여 얻을 수 있는 위 임료 상당의 이익은 그 시가인 교환가격에 포함되어 있다고 할 것이므로 이를 따로 소외 1의 상속개시시의 재산으로 평가하여 유류분 산정의 기초로 할 수는 없다 할 것이므로 원고들의 위 주장은 이유 없다. 반면, 피고들은 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차의 비용으로 금 3,160,000원을 지출하였고, 상속세로 금 34,262,800원을 납부하였으며 소외 1의 장례비로 금 4,258,550원을 지출하였으므로 위 합계 금 41,681,350원은 소외 1의 상속개시시의 재산에서 이를 공제하여야 한다고 주장하나 위와 같은 경위로 지출된 위 금원은 소외 1이 사망함에 따라 지출한 비용들로서 소외 1의 사망 당시에 가진 재산의 범위에 속한다고 볼 수 없으므로 피고들의 위 주장 역시 이유 없다. 따라서, 원고 1, 2의 유류분은 각 금 83,750,000원, 원고 3의 유류분은 금 20,937,500원이 되는데, 한편 원고들 및 피고들의 실제의 상속재산은 합계 금 45,000,000원의 채무만이 남게 되어 원고 1, 2는 각 금 11,250,000원, 원고 3의 상속분은 금 2,812,500원의 소극재산이 되므로 결국 위 유증으로 인하여 원고 1, 2는 각 금 95,000,000원, 원고 3은 금 23,750,000원만큼씩 그 유류분에 부족이 생겼다 할 것이다.(위 계산내용은 위 계산표 2,3,4의 각 기재와 같다). 그렇다면, 피고들은 각 원고 1, 같은 원고 2에게 별지목록 제1,2,4 기재 각 부동산 중 각 4/128 지분 및 같은 목록 제3기재 부동산 중 각 612/180224 지분에 관하여, 원고 3에게 같은 목록 제1,2,4기재 각 부동산 중 각 1/128 지분 및 같은 목록 제3기재 부동산중 각 153/180224 지분에 관하여(피고들이 이 사건 부동산에 관하여 원고들에게 반환하여야 할 지분의 합계는 별지 계산서 제5의 기재와 같이 원고 1, 2에게 각 95,000,000/715,000,000 지분, 원고 3에게 23,750,000/715,000,000 지분이 되나 원고 1, 2는 각 4/32 지분만을, 원고 3은 1/32지분만을 각 구하므로 이에 따르고, 피고들이 유증받은 각 지분에 상응하여 반환하여야 할 지분의 계산은 별지계산서 제6의 기재와 같다), 원고들의 유류분반환청구권 행사에 갈음하는 이 사건 예비적 청구 신청서부본이 송달된 날임이 기록상 명백한 1991.6.5. 유류분 보전을 원인으로 한 각 지분소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이므로 원고들의 이 사건 예비적 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 원고들의 이 사건 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제93조를, 가집행의 선고에 관하여는 같은 법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 김종규(재판장) 성지용 김차동

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 90가합9001 (1998665)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

공증인법 제27조 제29조 제33조

민법 제1073조 제1113조

민사소송법 제89조 제93조 제199조

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