서울고법 1989. 12. 22. 선고 89나33826,33833 제12민사부판결 : 확정

[건물철거청구사건][하집1989(3),281] 【판시사항】 집합건물의소유및관리에관한법률 제7조 소정의 구분소유권매도청구권을 행사함에 있어 목적건물의 가옥대장이 위 법 부칙 제2조에 따라 개제되었음을 요하는지 여부 【판결요지】 집합건물의소유및관리에관한법률 부칙 제1조 및 제2조의 규정에 의하면 위 법은 공포후 1년이 경과한 날부터 시행하도록 되어있고 그 시행당시 현존하는 구분건물의 가옥대장은 위 법 시행후 1년 이내에 위 법의 규정에 의한 양식의 대장으로 개제하도록 되어 있으나, 위 법은 그 시행전에 건축되거나 구분된 건물에 관하여도 적용이 있다고 보아야 하고, 목적건물의 가옥대장이 위 법 부칙 제2조에 따라 개제되었는지 여부는 같은 법 제7조 소정의 구분소유권매도청구권을 행사함에 있어 아무런 장애가 되지 아니한다. 【참조조문】 집합건물의소유및관리에관한법률 제7조, 같은법 부칙 제1조, 제2조 【전 문】【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울지방법원 동부지원(87가합1017, 2161 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 (1) 원고로부터 금 9,663,180원을 수령함과 동시에 별지목록 기재 건물에 관하여 1987.5.28. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 위 건물을 명도하고, (2) 이 사건 소장송달익일부터 위 매매일까지 매월 금 165,330원의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고. 【항소취지】 원판결 중 피고 패소부분을 취소하고 이에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결. 【이 유】 서울 강남구 역삼동 (지번 생략) 대 1,365.3평방미터(이하 이 사건대지라 한다)에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐져 있는 사실 및 이 사건 대지상에 건립된 별지목록 기재 건물(이하 이 사건 건물이라 한다)에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐져 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 피고는 이 사건 건물의 소유자로서 원고 소유의 이 사건 대지 중 이 사건 건물부지에 해당하는 부분을 점유하고 있다 할 것이고, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 5(등기부등본)의 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이 사건 건물은 집합건물의 일부이고, 구분소유권의 대상으로 된 건물임을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다. 원고는, 먼저 피고가 이 사건 대지 중 이 사건 건물부지를 불법점유하고 있으므로 원고가 이 사건 건물을 철거할 권리를 가진 자로서 피고에 대하여 집합건물의소유및관리에관한법률 제7조에 의하여 이 사건 건물에 관하여 매도청구권을 행사하는바, 따라서 위 매도청구권의 행사에 따라 이 사건 건물의 시가상당 금원의 수령과 상환으로 이 사건 건물에 관하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이 전등기와 이 사건 건물의 명도를 구하고 있다. 그런데 피고는, 원고가 1979.7.초순경 소외 1과의 사이에 연립주택의 건축 및 분양사업을 공동으로 경영하기로 하여 위 공동사업을 위하여 원고는 그 소유의 이 사건 대지를 출자하고, 소외 1은 위 연립주택의 건축공사에 소요되는 일체의 비용을 출자함으로써 이 사건 대지상에 연립주택을 건축한 후 이를 분양하여 원고에 그 이익금으로 금 155,040,000원을 지급하고 그 이외의 손익은 모두 소외 1에게 귀속시키기로 하는 내용의 동업계약을 체결하였던바, 이와 같은 동업계약은 조합의 성질을 갖는 것으로서 위 동업계약에 따라 조합원으로 된 원고가 출자한 이 사건 대지는 조합재산이 되어 조합원인 원고와 소외 1은 이 사건 대지 및 위 대지상에 건축한 연립주택을 합유한다 할 것이고, 피고는 이 사건 대지상에 건립된 피고 소유명의의 이 사건 건물에 관하여 조합원인 소외 1로부터 명의를 신탁받았으므로 소외 1의 명의수탁자로서 소외 1이 이 사건 대지를 사용할 수 있는 범위 내에서 이 사건 대지 중 이 사건 건물부지에 해당하는 부분을 적법하게 사용할 수 있다고 주장하므로 먼저 원고와 소외 1 사이에 피고 주장과 같은 동업계약이 체결되었는지 여부에 관하여 보건대, 피고 주장에 부합하는 듯한 을 제10호증의 3(갑 제10호증의 5, 을 제13호증의 8과 각 같다), 을 제13호증의 6,18(각 증인신문조서)의 각 일부 기재와 원심증인 소외 2의 증언은 이를 믿기 어렵고, 을 제1호증의 1(건축허가서), 2(준공검사필증), 을 제2호증(인감증명), 을 제3호증(등기부등본), 을 제5호증(매매계약서, 갑 제5호증과 같다), 을 제8호증(유인물)의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며 오히려 뒤에서 보는 바와 같이 원고가 이 사건 대지를 소외 1에게 매도하였다가 그 매매계약이 해제되었음에 지나지 아니한 사실을 알 수 있으므로 원고와 소외 1 사이에 동업계약이 체결되었음을 전제로 하는 피고의 위 주장은 더 나아가 판단할 필요없이 이유없다. 또한 피고는, 원고와 소외 1간에 동업계약을 체결한 사실이 인정되지 아니한다 하더라도 소외 1은 1979.7.경 원고로부터 이 사건 대지를 매수하였으므로 이 사건 대지를 사용할 권한이 있다 할 것이고, 소외 1로부터 이 사건 건물에 관하여 명의를 수탁받은 피고로서는 소외 1이 이 사건 대지를 사용할 수 있는 범위내에서 이 사건 건물부지를 적법하게 사용할 수 있다는 취지의 주장을 한다. 그러므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제5호증(매매계약서), 갑 제10호증의 6,11(각 증인신문조서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고가 1979.7.5. 소외 1에게 이 사건 대지를 대금 155,040,000원으로 정하여 계약금 15,000,000원은 계약당일, 제1차 중도금 15,000,000원은 같은 달 12, 제2차 중도금 40,000,000원은 같은 해 8.25, 잔금 중 일부 금 30,000,000원은 같은 해 9.30., 나머지 잔금은 계약일로부터 6개월내에 각 지급하기로 약정하고 매도한 사실을 인정할 수 있으나 위 을 제5호증, 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증(공탁서), 공성부분에 관하여는 성립에 다툼이 없고 사성부분은 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제6호증의 1,2(각 최고서), 갑 제7호증(해제통고서), 갑 제9호증(사실증명원)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 위 매매계약시 원고는 소외 1로부터 제1차 중도금 15,000,000원을 수령하면 이 사건 대지상에 경료된 근저당권설정등기 등을 말소하기로 약정하였는바, 원고가 소외 1로부터 위 제1차 중도금을 수령하여 소외 1측과 함께 근저당권자인 한국외환은행에 그 근저당채무를 전부 변재하였음에도 소외 1은 그 근저당권설정등기가 말소되지 아니하였음을 핑계로 위 제2차 중도금 40,000,000원과 잔금 중 일부 금 30,000,000원을 각 약정된 기일에 지급하지 아니하자 원고가 수차에 걸쳐 그 이행을 독촉하다가 1980.1.26. 소외 1에게 같은 해 2.5.까지 위 매매잔대금 125,040,000원을 지급하여 줄 것을 최고하였으나 이를 이행하지 아니하므로 같은 해 2.7. 피고에게 위 매매계약 해제통지를 한 사실을 인정할 수 있고 이에 어긋나고, 이 사건 매매계약의 불이행은 원고에게 귀책사유가 있다는 피고의 주장에 부합하는 위 을 제13호증의 6,8의 일부 기재와 원심증인 소외 2의 일부 증언은 이를 믿지 아니하고 달리 반증이 없으므로 위 매매계약은 1980.2.7. 적법히 해제되었다고 할 것이니 원고와 소외 1간에 체결된 위 매매계약이 유효하게 존속하고 있음을 전제로 한 피고의 위 주장은 이유없다. 그렇다면 달리 피고가 이 사건 건물부지를 점유사용할 정당한 권원이 있음에 대한 주장입증이 없는 이 사건에 있어서 원고는 이 사건 건물의 철거를 구할 권리가 있다 할 것인데, 원고가 피고에 대하여 1987.5.28. 피고에게 송당되었음이 기록상 명백한 같은 달 27.자 추가적변경신청서에 의하여 이 사건 건물에 관하여 집합건물의소유및관리에관한법률 제7조 소정의 구분소유권매도도청구권을 행사하고 있으니, 별다른 사정이 없는 한 1987.5.28. 이 사건 건물에 관하여 원.피고사이에 매매계약이 성립되었다고 할 것이다. 그런데 피고는, 이 사건 건물은 1980.3.18. 구분된 것으로 집합건물의소유및관리에관한법률 시행후 1년이 경과하였음에도 위 법률의 규정에 따른 전유부분, 공용부분의 등기부게재가 되어 있지 아니하여 위 법률의 적용을 받는 대상이 아니라고( 위 법률 부칙 제1조, 제2조 참조)주장하므로 살피건대, 위 법률 부칙 제1조 및 제2조의 규정에 의하면 위 법률은 공포후 1년이 경과한 날부터 시행하도록 되어 있고, 위 법률시행당시 현존하는 구분건물의 가옥대장은 위 법률시행후 1년 이내에 위 법률의 규정에 의한 양식의 대장으로 개제하여야 한다고 규정되어 있으나 위 법률은 위 법률시행전에 건축되거나 구분된 건물에 관하여도 적용이 있다고 보아야 할 것이며, 앞서 본 바와 같이 집합건물의 일부인 이 사건 건물의 부지 소유권자인 원고는 피고에 대하여 그 전유부분의 철거를 구할 권리를 가진 자에 해당되므로 위 법률 제7조에 따라 구분소유권의 매도청구권을 행사할 수가 있고 이 사건 건물이 위 법률 부칙 제2조에 의한 가옥대장으로 개제되었는지의 여부는 구분소유권의 매도청구권행사에 장애가 된다고 할 수는 없다 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유없다. 한편 원심감정인 정기만의 감정결과에 변론의 전취지를 종합하면 원고가 이 사건 건물에 관하여 구분소유권매도청구권을 행사하였을 당시의 이 사건 건물의 시가는 금 9,657,260원임을 인정할 수 있고 이에 어긋나는 듯한 을 제12호증(감정평가서)의 일부 기재는 이를 믿지 아니하고 달리 반증이 없는바, 따라서 피고는 원고로부터 금 9,657,260원을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 건물에 관하여 1987.5.28. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 이 사건 건물을 명도할 의무가 있다 할 것이다. 다음 피고의 이 사건 건물부지의 불법점유로 인한 원고의 손해배상청구에 관하여 보건대, 위 갑 제2호증의 5의 기재에 의하면 이 사건 건물에 관하여 1982.10.16. 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료하였음을 알 수 있으므로 피고는 그때부터 이 사건 건물부지를 아무런 권원없이 점유사용하여 왔다 할 것인데 그로 인하여 그 임료상당의 이득을 얻고 원고는 임료상당의 손해를 입었다고 할 것이어서 피고는 원고가 구하는 이 사건 소장부본송달익일부터 얻은 이득을 원고에게 반환할 의무가 있다 할 것인바, 피고에 대하여 1987.4.24. 이 사건 소장부본이 송달되었음은 기록상 명백하고, 원심감정인 정기만의 감정결과에 변론의 전취지를 종합하면 이 사건 대지 중 피고가 점유해 온 부분에 대한 월임료는 이 사건 소장부본이 송달될 무렵 금 165,330원인 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 피고는 1987.4.24.부터 위 매매성립 전날인 같은 해 5.27.까지 매월 금 165,330원의 비율에 의한 금원인 금 186,662원(165,330x1과 4/31)을 지급할 의무가 있다 할 것이다. 원고는 이 사건 건물에 관한 매매성립일까지 임료 상당의 손해배상을 구하고 있으나 이 사건 건물에 관하여 원·피고사이에 매매계약이 성립되었다면 그 매매계약성립일 이후의 이 사건 건물부지에 대한 점유는 원·피고사이에서는 이를 불법점유로 볼 수 없다 할 것이니 위 인정금원을 초과하는 원고의 위 주장부분은 이유없다. 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 원판결 중 소유권이전등기청구부분 및 건물명도청구부분에 대하여는 이와 결론을 같이하여 정당하고, 금원지급부분에 대하여는 이와 결론을 일부 달리하여 부당하나 원판결이 금 181,329원을 명한 데에 대하여 원고가 항소하지 아니하였으므로 이를 그대로 유지하기로 하는바, 따라서 피고의 항소는 이유없어 기각하며 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이용훈(재판장) 김형태 김이수

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 89나33826 (1996346)

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