대법원 1988. 11. 22. 선고 88다카7306 판결

[면허명의변경등][공1989.1.1.(839),23] 【판시사항】 건설업면허대여의 방편으로 체결되는 건설업양도양수계약의 효력 및 불법원인급여 해당여부 【판결요지】 구 건설업법(1981.12.31. 법률 제3501호로 개정되기 전의 것) 제7조의4, 제38조 제8호, 제51조 제9호의 규정취지 등을 종합하면, 건설업면허의 대여계약은 동법에 위반하는 계약으로서 무효이고 건설업면허대여의 방편으로 체결되는 건설업양도양수계약 또한 강행규정인 위 동법 규정들의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효이지만, 위 계약자체가 선량한 풍속 기타 사회질서에 어긋나는 반윤리적인 것은 아니어서 그 계약의 형식으로 이루어진 건설업면허의 대여가 불법원인급여에 해당하는 것은 아니다. 【참조조문】 구 건설업법 (1981.12.31. 법률 제3501호로 개정되기 전의 것) 제7조의4, 민법 제746조 【참조판례】 대법원 1980.4.8. 선고, 80다1 판결, 1981.7.28. 선고 81다145 판결 【전 문】【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 가원건설주식회사 소송대리인 변호사 주수창, 신기남 【원심판결】 대구고등법원 1988.2.4. 선고 87나460 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 제1점에 대하여, 원심판결에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 당시 설립중인 피고 회사의 발기인 대표이던 소외인은 설립될 피고 회사에서 사용할 목적으로 1981.5.14. 원고로부터 원고명의의 이 사건 건설업면허를 임차하면서 당시 시행되던 구 건설업법상으로는 건설업면허만을 해당 건설업으로부터 분리하여 양도하는 것이 허용되지 아니하고 다만 해당 건설업체를 양도함으로써 건설업면허가 양수인에 이전될 수 있었을 뿐이므로 부득이 위 소외인과 원고는 구 건설업법에서 인정되는 건설업양도양수인가 신청절차를 밟아 피고명의로 이 사건 건설업면허를 이전하기로 하고 위 계약일로부터 1년이 되는 날에 같은 절차를 거쳐 이 사건 건설업면허명의를 다시 원고앞으로 환원시키기로 약정한 후 피고가 같은 달18. 건축자재 판매업을 목적으로 회사설립등기를 경료한 후인 같은 해 6.8. 위의 약정에 따라 원 .피고 공동으로 부산직할시장에게 이 사건 건설업면허에 관한 건설업의 양도양수인 가신청을 하여 위 인가를 받음으로써 같은 날 이 사건 건설업면허가 피고 회사에 이전된 사실을 인정하고 있는 바, 원심의 이와 같은 사실인정의 과정에 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙위반의 위법이 있음을 찾아 볼 수 없다. 논지는 이유없다. 제2점에 대하여, 구 건설업법(1981.12.31. 법률 제3501호로서 개정되기 이전의 것)은 건설업면허를 대여한 자에 대하여는 그 면허를 취소하도록 규정(제38조 제8호)함과 아울러 타인에게 건설업면허를 대여하거나 대여받아 이를 사용하는 자는 1년이하의 징역 또는 1,000,000원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있고(제51조 제9호) 건설업면허는 해당 건설업의 양도 또는 건설업자인 법인의 합병과 함께하는 경우에만 이전할 수 있도록 규정(제7조의4)하고 있는 바, 이와 같은 규정 취지 등을 종합하면 건설업면허의 대여계약은 같은 법에 위반하는 계약으로서 무효이고 건설업면허대여의 방편으로 체결되는 건설업양도양수계약 또한 강행규정인 위 구 건설업법 규정들의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효라고 보아야 할 것이지만, 위 계약자체가 선량한 풍속 기타 사회질서에 어긋나는 반윤리적인 것은 아니어서 건설업양도양수계약의 형식으로 이루어진 건설업면허의 대여가 불법원인급여에 해당하는 것은 아니므로 건설업양도양수계약 형식으로 건설업면허를 대여받은 자가 이를 반환할 의무를 지는 것은 당연하고, 따라서 위와 같은 형식으로 대여된 건설업면허의 반환에 대한 약정까지 그 효력이 부인될 수는 없는 것이다(당원 1980.4.8. 선고 80다1호 ; 1981.7.28. 선고 81다145호 각 판결 참조). 원심판결은 위 법리에 따른 것으로서 같은 취지에서 피고의 불법원인급여의 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 배석 김주한

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 88다카7306 (2121492)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

건설업법 제7조 제38조 제51조

민법 제746조

[ 참조판례 ]

당원 1980.4.8. 선고 80다1호
대법원 1980.4.8. 선고, 80다1 판결
1981.7.28. 선고 81다145 판결
1981.7.28. 선고 81다145호

[ 참조판례 체계도 ]

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