대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카34117 판결

[전부금][공1989.11.1.(859),1465] 【판시사항】 실제채무액을 초과하는 액수의 약속어음공정증서에 기한 전부명령의 효력 【판결요지】 실제채무액보다 더 많은 액수의 어음을 발행하여 공증을 하였다고 하더라도 그 공정증서에 표시되어 있는 채권자와 채무자의 촉탁에 의하여 그 공정증서가 작성된 것이 확실하다면 그 공정증서에 의한 강제집행인 전부명령을 무효라고 하기 어렵고 제3채무자로서는 채무자에 대하여 부담하고 있는 채무액의 한도에서 그것을 전부채권자에게 변제하면 완전히 면책된다 할 것이다. 【참조조문】 민사소송법 제519조 제3호, 제564조, 공증인법 제56조의2 제1항, 제56조의2 제4항 【전 문】【원고, 상고인겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 유성균 【피고, 피상고인겸 상고인】 대덕산업주식회사 소송대리인 변호사 김성남 【원 판 결】 서울고등법원 1988.11.30. 선고 87나676 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고의 상고에 대하여 원심은 소외 주식회사 그로리아와 실제시공은 소외 삼영사가 하는 피고명의로 된 공장신축공사 도급계약에서 위 주식회사 그로리아와 피고사이에 1984.9.6.에 공사도급계약을 해제하고 그 때까지의 기성고를 316,800,000원으로 합의하고 1984.10.13.에 토목공사하자예치금 8,899,000원을 공제한 307,901,000원을 수령한 사실이 있어 그 돈은 피고가 삼영사에게 지급하여야 할 계산이 되나 한편 피고가 그 공사에 직접 투입한 자재대, 공임 등 85,557,077원과 그해 5.31.과 8.7. 두차례에 걸쳐 삼영사에 지급한 돈 152,260,000원이 있고 또 그 무렵에 어음할인으로 빌려준 51,000,000원이 있어서 이 건을 모두 공제하면 피고가 삼영사에게 돌려주어야 할 돈은 19,083,923원이 된다고 인정하고 그 금액범위내에서 원고의 청구를 인용하고 그것을 초과하는 원고의 청구는 기각하였는 바, 원심판결의 이유설시를 기록과 대조하여 살펴 보면 원심이 피고가 소외 삼영사에 대하여 원고의 전부명령이 송달되기 전에 그 인정과 같은 지급금액 또는 상계할 금액이 있다고 인정한 점에 채증상의 위법이있다고 할 수 없다. 상고논지는 받아들일 수 없는 것이다. 2. 피고의 상고에 대하여 상고이유 제1점에 대한 판단 원심은 원고가 소외 삼영사와의 사이에 채권액을 초과하여 약속어음공정증서를 받았음에도 다시 이 사건 약속어음공정증서를 받았다는 사실은 인정할 수있으나 위 사실만으로 원고와 삼영사 사이의 이 사건 약속어음공증이 통정한 허위의 의사표시에 의한 것이라고 인정하기에 부족하고 달리 증거가 없다 하여 피고의 무효주장을 배척하였는 바, 원고와 삼영사가 무엇때문에 실제 채무액 보다 더 많은 액수의 어음을 발행하여 공증을 하게 되었는지는 밝혀지지 아니하였으나 그 공정증서에 표시되어 있는 채권자와 채무자의 촉탁에 의하여 그 공정증서가 작성된 것이 확실하다면 그 공정증서에 의한 강제집행인 전부명령을 무효라고 하기 어렵고 피고로서는 삼영사에 대하여 부담하고 있는 채무액의 한도에서 그것을 전부채권자에게 변제하면 완전히 면책될 터이므로 원심이 그 전부명령이 무효가 아니라는 취지에서 위와 같이 판실한 것을 부당하다고 할 수 없다. 상고이유 제2점에 대한 판단 원심은 피고가 삼영사 대표자 소외 1이 부도를 내고 잠적한 후에 자재대, 철근콩크리트 공임, 목수공임 등 인건비와 제공과금 등을 포함하여 금 85,557,077원을 들여 공사를 더한 것이 있다고 인정하고 그 금액을 피고가 삼영사에 지급한 돈에서 공제하였는 바, 그 판시를 기록과 대조하여 살펴보면, 피고가 추가공사로 지출한 돈이 금 85,557,077원이라고 인정한 과정을 수긍할 수 있고 거기에 채증상의 위법이 있다고 할 수 없다. 원심은 위 소외 1이 잠적한 후에 한때 원고도 그 공사현장에 들어와서 공사를 한 것이 있다고 판시한 것은 소론과 같으나 그 사실인정이 부당하다고 하더라도 그것 때문에 피고가 들인 공사비용이 적게 인정된 것이라고 보여지지 않는 이 사건에서는 그 점은 원판결의 결론에 영향을 미쳤다고 할 수 없는 것이다. 피고의 상고논지는 모두 이유 없어 받아들일 수 없다. 이에 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 88다카34117 (2098933)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

공증인법 제56조

민사소송법 제519조 제564조

[ 따름판례 ]

대법원 2004. 5. 28. 선고 2004다6542 판결

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