대법원 1989. 2. 14. 선고 88누4645 판결

[사설묘지설치불허가처분취소][집37(1)특,384;공1989.4.1.(845),435] 【판시사항】 도지사의 권한에 속하는 사설묘지설치허가 사무를 시장, 군수에게 위임할 수 있는 준거법 【판결요지】 권한위임은 조례로서 규정하여야 하는 것이므로 매장및묘지등에관한법률에서 도지사의 권한으로 규정되어 있는 사설묘지설치허가사무를 경기도지사가 경기도사무위임규칙에 따라 시장, 군수에게 위임하였다 하더라도 조례가 아닌 위 사무위임규칙은 내부위임의 근거규정은 될 수 있으나 소위 권한위임의 근거는 될 수 없다. 【참조조문】 매장및묘지등에관한법률 제8조 제2항, 지방자치법 제106조, 지방자치에관한임시조치법 (1988.4.6 법률 제4004호 부칙 제6조에 의하여 폐지)제5조의2, 지방자치법 (1988.4.6. 법률 제4004호) 제95조 제2항 【전 문】【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김은호 【피고, 상고인】 파주군수 소송대리인 변호사 이 백호 【원 판 결】 서울고등법원 1988.3.10. 선고 87구1056 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고 부담으로 한다. 【이 유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 매장및묘지등에 관한 법률에서 사설묘지설치허가 사무는 도지사의 권한으로 규정되어 있고 경기도지사가 그 권한을 조례에 의하여 군수에게 위임한 흔적이 없고 경기도 사무위임규칙 제2조에 매장및묘지등에관한법률에 의한 도지사의 사설묘지설치 허가에 관한 권한을 시장, 군수에게 내부위임한 사실이 인정되지만 그러한 내부위임의 경우에는 피고가 자기 이름으로 행정처분을 할 수 없다고 설시하고 그렇다면 피고의 원고에 대한 처분은 권한없는 자에 의한 무효의 처분이라고 하여 취소하였는 바, 원심판결의 이유를 일건 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 사실인정과 법률적 판단은 수긍할 수 있는 것이고 조례가 아닌 경기도사무위임규칙은 내부위임의 근거규정이 될 수는 있으나 소위 권한위임의 근거가 될 수는 없는 것이고 권한위임은 조례로서 규정하여야 할 것이다. 상고논지는 받아들일 수 없는 것이다. 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 88누4645 (2098922)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

지방자치에관한임시조치법 제5조

지방자치법 제95조 제106조

매장및묘지등에관한법률 제8조

[ 따름판례 ]

대법원 1997. 6. 19. 선고 95누8669 전원합의체 판결

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