서울고법 1989. 7. 7. 선고 88나39247 제3민사부판결 : 상고

[직위해제및해고무효확인][하집1989(2),28] 【판시사항】 부당하게 해고당한 근로자가 다른 직장에 취업하여 종전보다 높은 급료를 받고 있는 경우 종전 사용자에 대한 임금청구권의 범위 【판결요지】 부당하게 해고당한 근로자가 다른 직장에 취업함으로써 종전 고용계약에 의한 근로제공의무를 면하는 대신 다른 직장에 근로를 제공하여 수입을 얻었다면 민법 제538조 제2항에 의하여 이를 사용자에게 상환할 의무가 있다고 할 것이지만 한편 근로기준법 제38조는 사용자의 귀책사유로 휴업한 때에는 그 기간 중 적어도 평균임금의 100분의 70을 지급하도록 규정되어 있음을 감안할 때 근로자가 사용자의 귀책사유로 인하여 근로를 제공하지 못하고 그 대신 다른 직장에 취업하여 수입을 얻게 된 경우 근로자의 임금청구권과 근로자가 상환할 중간이득을 서로 비교하여 그 중간 이득이 종전 근로계약에 의한 임금의 30퍼센트를 초과하는 때에는 사용자는 종전 임금 중 70퍼센트에 해당하는 금액을 지급할 의무가 있다고 해석함이 상당하다. 【참조조문】 민법 제538조 제2항, 제655조, 근로기준법 제38조 【전 문】【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 1 외 1인 【피고, 피항소인 겸 항소인】 호남석유화학주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(87가합4833판결) 【주 문】 1. 원판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고가 원고들에 대하여 1986.6.10.에 한 각 직위해제 및 1987.7.15.에 한 각 해고는 무효임을 확인하다. 나. 피고는 원고 1에게 금 44,283,672원 및 1989.1.22.부터 동인이 피고회사에 복직될 때까지 매월 금 2,392,524원의 비율에 의한 금원을, 원고 2에게 금 29,627,539원 및 1989.1.22.부터 같은 해 3.28.까지는 매월 금 1,609,571원씩, 1989.3.29.부터 동인이 피고회사에 복직될 때까지는 매월 금1,877,828원씩의 비율에 의한 금원을 각 지급하라. 다. 원고 2의 나머지 청구를 기각한다. 2. 소송총비용은 원고 1과 피고 사이에 생긴 부분은 모두 피고의 부담으로 하고 원고 2와 피고 사이에 생긴 부분은 이를 7분하여 그중 1은 위 원고의, 나머지는 피고의 부담으로 한다. 3. 위 제1항 나부분은 가집행할 수있다. 【청구취지】 주문 제1항 가와 같은 판결 및 피고는 원고 1에게 주문 제1항 나 기재 금액과 같은 금원을, 원고 2에게 금 47,590,362원 및 1989.1.22.부터 복직시까지 매월 금 2,392,534원의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고(당심에서 청구취지 확장). 【원고들의 항소취지】 원판결 중 원고들 패소부분을 취소한다. 피고는 원고 1에게 금 42,748,439원, 원고 2에게 금 46,055,129원 및 각 1989.1.22.부터 각 복직시까지 매월 21일 원고 1에게는 금 2,396,534원씩의, 원고 2에게는 금 2,682,619원씩의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고. 【피고의 항소취지】 원판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 각 기각한다. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고들의 부담으로 한다라는 판결. 【이 유】 1. 피고의 원고들에 대한 직위해제 및 해고처분의 효력 원고들이 피고회사에 근무중 1986.6.10. 직위해제되고 1987.7.15.에 각 해고된 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(각 경력증명원), 을 제7호증(인사고과요령), 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 성립이 인정되는 을 제1호증(인사규정), 을 제2호증(인사위원회 운영요령), 을 제3호증(동 구성), 을 제4호증(동 심의결과보고), 을 제5호증의 1(직권면직),2(퇴직),3(인사위원회심의결과보고),4(회의록),5(특별인사위원회 개최), 을 제6호증(인사고과표)의 각 기재내용과 원심증인 소외 2, 소외 1의 각 일부 증언내용(뒤에서 배척하는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면 원고 1은 1978.10.4.에 피고회사에 입사하여 1984.3.부터 사무부 부장대리(1급)로, 2는 1976.6.1.에 피고회사에 입사하여 1984.1.부터 기술부 공장장(1급)으로 승진하여 각각 재직하면서 피고회사의 여천공장에서 근무해 왔는데 피고회사는 위에서 본 날짜에 원고들에 대하여 각 직위를 해제하고 그후 원고들을 해고한 사실, 피고회사는 직원의 인사에 관하여 인사규정, 인사위원회 운영요령, 인사고과요령 등의 규정을 가지고 있는데 인사규정을 보면 종업원 중 직무수행능력이 현저히 부족하거나 근무성적이 극히 불량한 자 또는 근무태도가 심히 불성실한 자는 인사위원회의 심의를 거쳐 3개월 이내의 기간동안 직위를 해제하고 대기조치할 수 있고(동 규정 제17조 제1호), 대기조치기간이 만료되어도 대기조치사유가 소멸되지 아니한 자는 직권면직할 수 있도록 되어 있으며(동 규정 제34조 제2호), 이와 별도로 근무를 태만히 한 자는 인사위원회의 심의를 거쳐 사장이 근신, 감봉, 정지, 또는 면직의 징계를 할 수 있고(동 규정 제28조, 제29조, 제30조 제7호) 인사권자(사장)의 자문기구로 인사위원회를 두게 되었으며(동 규정 제6조), 인사위원회운영요령에 의하면 인사위원회는 일반적으로는 인사담당이사와 각 부서장 및 차장으로 구성하되 특별한 경우에는 사장이 지명하는 이사 및 위원으로 구성되고(동 규정 제3조) 위원3부의 2 이상의 출석으로 개회하며 출석위원 3분의 2이상의 찬성으로 자문사항의 답신내용을 심의결정하되 위원회가 필요하다고 인정할 때에는 본인 및 관계증인을 출석시켜 의견을 들을 수 있도록 되어 있고(동 규정 제7조, 징계의 경우에는 그 심의에 있어 본인의 진술과 소속장의 의견을 청취할 수 있다는 규정이 인사규정 제28조에 따로 있다), 한편 인사고과요령에 의하면 피고회사는 1급 이하 전종업원에 대하여 연 2회의 정기고과와 수시고과를 실시하며 그 방법은 피고과자의 상급자가 소정의 항목별로 개개인에 대한 점수를 부여한 다음 그 고과자에 의하여 고과되는 피고과자 전원에 대한 순위를 결정하여 상대점수로 조정하고 1,2급 직원에 대하여는 사장이 최종결정 하도록 규정된 사실, 피고회사의 여천공장에서는 1985.6.1.부터 1985.11.30.까지의 고과기간에 대하여 공장장 소외 3이 1급 직원 13명을 상대로 1985.12.11. 정기고과를 실행하였던 바 대상인원 13명 중 원고 1은 최하위인 13위, 원고 2는 11위의 평점을 받게 된 사실, 위 고과후 6개월이 지난 1986.6.7. 피고회사는 위 인사규정 제3조 제1항에 의하여 사장이 지명하는 부사장, 3인의 상무 및 공장장으로 특별인사위원회를 구성하고 원고들과 소외 4 3인에 대한 징계심의를 요청하였으며 위 위원회는 실제로 회의를 소집함이 없이 1986.6.9. 서면결의에 의한 전원 찬성의 형식으로 원고들을 포함한 위 세사람이 인사규정 제17조 제1호 소정의 직무수행능력이 현저히 부족하거나 근무성적이 극히 불량한 자 또는 근무태도가 심히 불성실한자에 해당한다고 하여 직위해제할 것을 의결하고 예 따라 피고는 1986.6.10.자로 위 세사람을 직위해제하고 대기조치하였으나 위 징계과정에서 본인들에게 진술의 기회를 주지 않았음은 물론 징계회부사실조차 알리지 않아 본인들은 직위해제의 발령이 난 후에야 이를 알게 된 사실, 그후 인사규정상의 직위해제 최장기간인 3개월이 지났음에도 불구하고 피고는 원고들에 대한 보직을 부여하지 않다가 원고들이 명예회복 또는 복직을 요구하며 위 직위해제조치에 끝내 순응하지 아니하자 위 직위해제 발령 후 1년이 지난 1987.6.27.에 이르러 피고회사는 다시 특별인사위원회를 구성하여 1987.6.29. 회의를 개최하고 원고들이 직위해제로 인한 대기조치기간이 경과되도록 직위해제사유가 소멸되지 않았다 하여 인사규정 제34조 제2호에 의거 직권면직하도록 결의하였고 이에 따라 피고는 1987.7.15.자로 원고들을 해고한 사실 및 원고 2는 1984.에 근무중 공장 운전의 잘못(산소 순도저하)의 과실을 범한 적이 있었으나 1984.8.30. 감봉 3개월의 징계를 이미 받았으며 위와 같이 고과성적이 나빴다는 외에는 원고들에게 특히 근무수행능력의 부족, 근무성적 불량 또는 근무태도의 불성실로 지적될 만한 사전이나 사례는 따로 없었던 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 일부 어긋나는 듯한 위 각 증인의 각 일부 증언은 믿지 아니하며 반증이 없다 살피건대, 근로기준법 제27조는 사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유없이 해고, 휴직, 전직, 감봉 기타 징벌을 하지 못한다고 규정하고 있고 근로자에게는 그 직위와 봉급의 고하를 막론하고 직장의 유지가 그와 가족의 생계에 필수적 요소가 된다함을 고려할 때 위의 정당한 이유는 엄격하게 해석되어야 한다고 할 것인 바, 이 사건에서 원고들이 피고회사의 규정에 따른 근무성적이 뒤쳐지고 있음은 짐작되는 터이고 피고회사의 제반규정상 근무성적이 현저히 불량한 자는 직위해제를 한 다음 해고할 수 있도록 규정되어 있고 이러한 징벌(규정상 직위해제는 징계가 아닌 것처럼 되어 있으나 그 실질에 있어서는 징계와 들은 바 없다)을 하기 위한 인사위원회의 의결과정에서 본인출석진술을 필수적 요건으로 하거나 서면결의를 금지하는 명문의 규정은 없어서 원고들에 대한 이 사건 직위해제와 해고는 외형상 피고회사의 제반인사규정의 요건과 절차에 어긋나지 않는 것처럼 보이기는 하지만 그 실질적인 면을 살펴보면 위 직위해제나 이에 터잡은 해고의 사유는 원고들이 그 직무수행중 특정한 행동을 했거나 하지 않았던 사실을 들어 원고들의 근무성적이 나쁘다고 하는 것이 아니라 오로지 정기고과의 평점이 나빴다는 것인데 그 고과의 평점은 일정직장의 일정직급직원 전원에 대한 상대적 평가이므로 언제나 최하위 평점을 받게 되는 자가 있기 마련이어서 그 평점이 낮다는 사정이 곧 원고들의 직무수행능력, 근무성적 또는 근무태도가 절대적 기준으로도 현저히 나쁜 것이라고 단정할 까닭은 될 수 없는 것이며 이러한 애매하고 추상적인 사유로 종업원에 대하여 해고의 전제가 되는 직위해제처분을 하고자 한다면 적어도 본인에게 이를 알려서 해명의 기회를 주고 인사위원들이 모여서 토론을 거쳐 의견을 취합하는 과정을 거쳐야만 한다고 해석하는 것이 근로기준법 제27조와 피고회사 인사규정의 정신에 합당하다고 할 것이며 그렇다면 뚜렷하고 합리적인 사유없이 공정하지 못한 절차에 의하여 원고들을 징벌한 이 사전 직위해제는 징벌권의 남용으로서 무효라고 하지 않을 수 없고 이것이 유효함을 전제로 하는 이 사건 해고 또한 효력이 없다 할 것이니 위 각 무효확인을 구하는 원고들의 청구는 이유있다. 또한 피고는 원고들이 1급 직원들로서 사용자를 대신하여 근로자에 대하여 지휘 감독을 하던 사람들이므로 근로기준법 제15조 규정에 의한 사용자로서 근로기준법이 적용될 수 없다고 주장하나, 원고들이 고위관리직에 종사하여 사용자의 지위를 대신하였다 하더라도 피고의 회사에 대한 관계에서는 임금을 목적으로 근로에 종사하는 이상 근로기준법 규정이 적용되는 근로자라 할 것이므로 피고의 위 주장은 그 이유없다. 2. 임금지급 청구에 대한 판단 원고들에 대한 피고의 직위해제 및 해고처분이 피고의 귀책사유로 인하여 무효인 이상 원고들은 계속 정상적으로 근무하였을 경우에 받을 수 있었던 임금 전부를 피고에 대하여 지급청구할 수 있다할 것이므로 그 금액범위에 관하여 살펴보면, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1(급여지급대장)의 기재내용 및 당원의 피고회사에 대한 사실조회의뢰에 대한 회신에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 직위해제가 될 당시 원고 1은 급호가 1을 9호로서 기본급으로 금 735,600원, 직책수당으로 월 116,600원, 후생비로 금 40,000원씩을, 원고 2는 급호가 1갑 15호로서 기본급으로 금 872,100원, 직책수당으로 월 116,600원, 후생비로 월 40,000원씩을 매월 고정적으로 지급받고 있던 외에 별지목록 1,2 기재와 같이 매년 정기상여금 600퍼센트, 특별상여금 300퍼센트를 지급받을 것인데 직위해제가 된 1986.6.부터는 다른 급료는 마찬가지로 지급되었으나 직책수당 등은 지급되지 않고 있다가 위에서 본 바와 같이 1987.7.15.자로 해고됨으로써 원고 1은 정상근무 하였다면 지급받았을 합계 금 23,049,303원 중 실지로는 금 19,936,976원 만을 지급받음으로써 금 3,112,327원을 지급받지 못하였고 원고 2는 정상근무 하였다면 지급받았을 합계 금 27,934,029원 중 금 24,566,600원만을 지급받음으로써 금 3,367,429원을 지급받지 못한 사실, 또한 1987.7.15. 해고된 때로부터 1989.1.21.까지 원고들이 정상근무 하였다면 받을 수 있었던 월급여, 직책수당, 상여금 등은 별지 목록 1,2 기재와 같이 원고 1은 합계 금 41,171,345원이며 원고 2는 합계 금 44,222,933원인 사실, 1989.1.21. 당시 원고 1은 급호가 1을 15호로서 월 기본급 금 1,092,000원 직책수당 금 143,000원, 이에 대한 매년 상여금 900퍼센트를 월로 계산한 금 926,250원(매년 정기상여금 600퍼센트, 특별상여금 300퍼센트인 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다) 중식비 금 45,000원, 연월차수당 월 금 186,284원(2,235,419원×1/12) 등을 계산하면 매월 금 2,392,534원을 지급받고 있었으며 원고 2는 급호가 1갑 16호로서 월 기본급 금 1,236,500원, 직책수당 금 143,000원, 상여금 월 금 1,034,625원, 중식비 금 45,000원, 연월차수당 월 금 223,494운 등을 계산하면 매월 금 2,682,619원을 지급받고 있던 사실 등을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다. 피고는, 원고 2는 피고로부터 해고된 후 다른 직장에 취업하여 피고로부터 받던 급료보다 높은 급료를 받고 있으므로 그 후에는 피고에게 근로를 제공할 것을 기대하기 어렵기 때문에 해고 무효의 확인을 소구할 이익이 없으며 근로제공에 대한 대가인 급료 청구는 배척되어야 한다고 항변하므로 살피건대, 원심법원 및 당원의 주식회사 울산탱크터미날에 대한 사실조회결과에 의하면, 원고 2는 피고로부터 해고된 후 1987.11.16.부터 현재까지 울산시 남구 용잠동 소재 주식회사 울산탱크터미날의 이사 공장장으로 취업하여 1988.2.까지는 월 금 1,500,000원씩, 1988.3.부터 같은 해 12월까지는 월 금 1,650,000원씩 그 이후에는 매월 금 2,000,000원씩을 지급받은 외에 위 기간 중 상여금으로 연 450퍼센트 내지 연 500퍼센트를 지급받아 온 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는 바, 근로자가 부당하게 해고된 후 타직장에 취업하여 종전보다 높은 급료를 받고 있더라도 그가 종전의 고용계약에 의한 근로를 제공하지 못하는 것은 오로지 채권자인 사용자의 귀책사유에 기한 것이므로 근로자는 임금청구권을 상실한다고 할 수 없고 위 사정만으로는 앞으로 사용자의 귀책사유가 해소될 때 종전 근로계약상의 의무이행을 하지 않을 것이라고 단정할 사유도 되지 못하며, 다만 근로자가 종전 고용계약에 의한 근로제공의무를 면하는 대신 다른 직장에 근로를 제공하여 수입을 얻었다면 민법 제538조 제2항에 의하여 이를 채권자인 사용자에게 상환할 의무가 있다고 할 것이지만 한편 근로기준법 제38조에는 사용자의 귀책사유로 휴업한 때에는 그 기간중 적어도 평균임금의 100분의 70을 지급하도록 규정되어 있는 점을 감안할 때(1989.3.29. 개정법률 이전에는 100분의 60) 근로자가 사용자의 귀책사유로 인하여 근로를 제공하지 못하고 그대신 다른 직장에 취업하여 수입을 얻게 된 경우 근로자의 임금청구권과 근로자가 상환할 중간이득을 서로 비교하여 그 중간이들이 종전 근로계약에 의한 임금의 30퍼센트를 초과하는 때에는 사용자는 종전 임금 중 70퍼센트의 금액은 지급할 의무가 있다고 해석함이 민법과 근로 기준법을 조화롭게 해석하는 길이라고 할 것이고(1989.3.29. 이전에는 40퍼센트를 초과하는 때에는 60퍼센트 지급) 이 사건에 있어서 원고 2가 이 사건 판결확정시까지는 새로 취업한 직장에 계속 종사할 것이 기대되는 바이므로 같은 원고에 대한 피고의 앞에서 본 임금지급의무 중 1987.11.16.부터 근로기준법 개정법률이 시행되기 전날인 1989.3.28.까지는 종전급료의 60퍼센트를, 1989.3.29.부터는 종전급료의 70퍼센트만을 지급할 의무가 있다할 것이므로 결국 원고 2에 대하여는 1987.7.15.부터 1987.11.16.까지는 위에서 본 당원의 피고회사에 대한 사실조회의뢰에 대한 회신(별지 제1목록)기재와 같이 위 원고가 해고당한 후 정상 근무하였다면 1987.11.16.까지 지급받았을 합계 금 7,734,450원(1,131,900+1,776,150+1,229,100+1,776,150+1,229,100+592,050) 전부와 1987.11.16부터 1989.1.21까지는 정상적으로 근무하여 지급받을 수 있었던 금 36,488,483원(44,222,933-7,734,450)에 대한 60퍼센트인 금 21,893,089원을, 1989.1.22.부터 1989.3.28.까지는 매월 금 1,609,571원(2,682,619×60/100), 1989.3.29.부터 복직시까지 매월 금 1,877,828원(2,682,619×70/100)을 지급할 의무가 있다 할 것이다. 3. 결론 그렇다면 원고들에 대한 피고의 1986.6.10.에 한 직위해제와 1987.7.15에 한 해고는 모두 무효라 할 것이고 피고가 이를 다투는 이 사건에 있어서 그 무효확인의 이익이 있다고 할 것인 바, 피고는 원고들에게 각 급료를 지급할 의무가 있다 할 것인데 그 금액은 위에서 본 바와 같이 원고 1에 대하여는 금 44,283,672원(3,112,327+41,171,345) 및 동인이 피고회사에 복직될 때까지 매월 금 2,392,524원의 비율에 의한 금원을, 원고 2에게는 금 29,627,539원(7,734,450+21,893,089) 및 1989.1.22.부터 같은 해 3.28.까지는 매월 금 1,609,571원씩, 1989.3.29.부터 동인이 피고회사에 복직될 때까지는 매월 금 1,877,828원씩의 비율에 의한 금원을 각 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고 1의 이 사건 청구는 모두 이유있고 원고 2의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서만 이유있어 이를 각 인용하고 원고 2의 나머지 청구는 이유없어 이를 기각할 것인 바, 원판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 주문 제1항과 같이 이를 변경하고 소송총비용은 원고 1과 피고 사이에 생긴 부분은 모두 패소자인 피고의 부담으로 하고 원고 2와 피고 사이에 생긴 부분은 당원의 의견에 따라 이를 7분하여 그 중 1은 위 원고의, 나머지는 피고의 부담으로 하고, 가집행을 허용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 최공웅(재판장) 정남희 오영권

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 88나39247 (1997695)

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[ 참조조문 ]

근로기준법 제15조 제27조 제38조

민법 제538조 제655조

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최공웅 정남희 오영권

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직위해제및해고무효확인