+ - 북마크 저장 [행정] 1심사건

서울고법 1989. 6. 9. 선고 88구6490 제3특별부판결 : 확정

[전문건설업면허취소처분등취소][하집1989(2),530] 【판시사항】 전문건설업자 겸 소방설비공사업자의 임료미지급을 이유로 그 사무실의 임대인이 출입구를 봉쇄하여 이를 사용하지 못하게 된 경우 그 면허기준시설의 구비 여부 【판결요지】 전문건설업자 겸 소방설비업자가 8개월반 가량의 사무실에 대한 임료를 지급하지 아니하였음을 이유로 임대인으로부터 사무실출입구를 봉쇄당하고 그후 5,6개월 동안 건설업법 및 소방법상의 영업소 소재지변경신고도 하지 아니한 채 부근의 다방과 공사현장을 전전하면서 업무를 처리하여 왔다면 이는 위 법률 소정의 면허기준시설인 사무실을 구비하지 못한 경우에 해당한다. 【참조조문】 건설업법 제6조, 동법 제7조, 동법시행령 제10조, 소방법 제42조의2, 동법 제42조의4, 동법시행령 제27조 【전 문】【원 고】 주식회사 한양기전 【피 고】 서울특별시장 【주 문】 원고의 청구를 모두 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고가 원고에 대하여 한 1987.12.2.자 전문건설업면허취소처분 및 1988.1.5.자 소방설비공사업면허취소처분을 각 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 모두 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(회사등기부등본), 갑 제3호증(건설업면허증), 갑 제5호증(소방설비공사면허증), 갑 제7호증(사업자등록증), 을 제1호증(건설업취소요청), 을 제4, 5호증(건설업면허취소, 공고), 을 제12호증(소방설비공사업면허취소), 을 제12, 17호증(법인합병인가, 동 신청서)외 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면, 원고회사는 1986.8.16. 피고로부터 전문건설업(설비공사업)면허를 갱신받은 소외 장성기공주식회사를 1987.5.29. 흡수 합병하고(피고는 이를 1987.5.15. 인가하였다), 1987.9.27. 피고로부터 소방시설공사업면허(제1종, 기계분야)를 받은 이래 위 각 공사업을 경영하여 온 사실, 그런데 피고는 1987.11.9. 용산세무서장으로부터 원고회사가 1986년도 및 1987년도 국세 합계금 53,999,170원을 체납하였으니 전문건설업면허를 취소하여 달라는 요구를 받은데다가 원고회사가 위 면허기준 중 '전용면적 30제곱미터 이상의 사무실구비'라는 요건을 갖추지 못하였다는 이유로 1987.12.2. 건설업법(1988.12.31. 법률 제4075호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제52조 제1항 제1호 및 제7호에 의하여 전문건설업면허를 취소한데 이어, 위 소방시설공사업면허도 '전용면적 33제곱미터 이상의 사무실의 구비'라는 면허기준을 갖추지 못하였다 하여 소방법 제42조의 6 제1항 제1호에 따라 1988.1.5. 이를 취소한 사실이 각 인정되고 이와 다른 증거는 없다. 2. 피고는 위 각 처분사유 및 적용법조를 들어 이 사건 취소처분이 모두 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는, (1) 전문건설업면허 취소처분의 경우, (가) 건설업법소정의 '시설'을 구비하고 있었는데도 이를 간과하고서 이루어졌고, (나) 경고나 영업정지 등의 사전 조치없이 곧바로 면허 취소되었으며, (다) 청문절차를 거치지 아니한 채 취소 처분되었고, (라) 부당한 과세처분 및 관허사업제한요구에 터잡아 이루어졌을 뿐 아니라, (마) 위 취소처분의 공익목적, 공익침해의 정도와 그 취소처분으로 인하여 원고가 입게 될 불이익(공사미수금의 추심, 진행중인 공사의 마무리, 지원들의 생계에 미칠 막대한 손해 등)을 비교 교량하고 위 처분의 공정성을 고려하여 볼 때 비례의 원칙과 평등의 원칙에 어긋하므로 위법하고, (2) 소방시설공사업면허 취소처분의 경우, (가) 위 사무실의 구비라는 면허기준을 갖추고 있었는데도 이를 간과하고서 이루어졌고, (나) 청문절차를 밟지 아니한 채 취소 처분되었으며, (다) 위 (마) 항 기재와 같이 비례 및 평등의 원칙에 위배하므로 위법하다고 다툰다. 3. 그러므로 먼저 전문건설업면허 취소처분의 적법 여부부터 살핀다. 원고의 위 (가)주장에 관하여 보건대, 건설업법 제6조, 제7조, 제52조 제1항 제1호, 같은법시행령 제10조의 규정을 종합하여 보면, 전문건설업을 영위하고자 하는 자는 그 면허기준으로서 기술능력과 자본금 외에 전용면적 30제곱미터 이상의 사무실을 구비하여야 하고 이 기준에 미달하게 된 때에는 면허취소처분 또는 1년 이내의 영업정지처분의 대항이 되는바, 위 을 제4호증, 성립에 다툼이 없는 갑 제26호증(변론기일 소환장), 을 제2호증의 1, 2(청문요구, 봉투), 을 제9호증(확인서), 을 제14호증(임대차계약개요), 을 제15호증(변경기일소환장), 을 제18호증(임대차계약서), 증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제14호증(사무실임대료연체에 따른 통고), 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제21호증의 1, 2(각 사무실임대료 연체에 따른 재통고), 갑 제27호증(소장)의 각 기재내용과 증인 소외 1, 소외 2의 각 일부 증언에 변론의 전취지를 모아보면, 소외 3은 1986.9.13. 원고회사에 서울 용산구 (주소 1, 2 생략) 양 지상 5층 건물의 2층 중 사무실 25평을 임대차보증금은 4,000,000원, 기간은 1986.9.16.부터 1년, 임료는 월 300,000원으로 정하여 임대했는데, 원고회사가 1986.10.16.부터의 임료를 지급받지 못하였기에 여러번 그 지급을 독촉하다가 1987.6.30. 위 사무실의 출입문을 봉쇄해 버린 사실, 원고회사는 그 이후부터 1988.5.경까지 위 사무실을 사용하지 못하고 공사현장과 사무실 부근의 다방을 전전하며 업무를 처리한 사실, 피고는 용산세무서장으로부터 위 관허사업제한요구를 받고 원고회사에 청문요구서를 발송했지만 '이사불명'으로 송달불능되자 위와 같은 사유로 이 사건 처분을 한 사실이 각 인정되고 반증없으니, 원고회사가 위 면허기준의 하나인 사무실을 갖추지 못하게 된 데에는 타인의 사무실을 함부로 봉쇄해버린 임대인에게도 다소간의 잘못이 있기는 하나 8개월남짓 임료를 지급하지 아니하여 이를 자초한 원고회사 쪽에 더 많은 귀책사유가 있다 할 것이고, 위와 같이 종전의 사무실을 장기간 사용할 수 없게 되었으면 곧바로 다른 장소를 확보하거나 임료문제를 해결할 때까지 임시로라도 확실한 연락장소를 만들어 건설업법 제11조 제1항, 그 시행규칙 제12조에 따라 피고에게 영업소 소재지 변경신고를 하였어야 할 것인데도 이러한 조치를 취하지 아니하였으므로, 위 면허기준 미달을 그 처분사유의 하나로 삼은 피고의 위 처분은 적법하다. 다음으로 위 (나)주장에 관하여 살피건대, 건설업법에서 이와 같이 건설업면허기준을 규정하고 있는 취지는 그 기준에 미달하는 건설업자는 건설공사의 적정한 시행을 하지 못하고 공사주문자 등 거래상대방에게 손해를 줄 위험이 있기 때문에 그러한 불실건설업자가 발생하지 않게 함으로써 건설업의 건전한 발전을 도모하는데 그 목적이 있으므로, 면허기준미달사유가 있다 하더라고 이를 보완할 충분한 기회를 준다면 (그 기간 영업정지를 명할 수도 있다) 보완할 수도 있었을 경우에 그러한 기회를 부여하지 아니한 채 곧바로 면허를 취소하는 것은 재량권의 남용이라고 할 것이지만( 대법원 1988.11.22.선고 88누735 판결 참조), 피고로서는 위 처분당시 원고회사의 소재지를 도무지 알 수 없었기 때문에 이러한 조치를 취할 수 없었고, 당시의 원고회사에게 위 미달사유를 보완할 기회를 주었다 하더라도 쉽사리 이를 보완할 수 없었을 것임이 명백하므로(원고회사는 아직까지 연체된 임료를 지급하지 못하고 있고, 위 사무실을 다시 사용하게 된 것도 이건 처분후 임대인의 무리한 사무실봉쇄 때문에 면허가 취소되었다는 원고회사의 호소를 임대인이 받아들여서 였다), 위 주장도 이유없다. 위 (다)주장을 판단하건대, 건설업법 제54조에는 건설업면허청은 그 면허취소처분을 하고자 할 때에는 미리 당해 건설업자에 대하여 청문을 하여야 하되, 건설업자가 같은 법 제11조 제1항의 규정에 의한 영업소 소재지의 변경신고를 하지 아니하여 청문절차의 통지가 도달되지 아니한 경우에는 청문을 하지 아니하고 처분을 할 수 있다고 규정되어 있고, 원고회사가 영업소 소재지를 이전하고도 그 변경신고를 아니한 사실 및 그런 이유로 피고가 종전 영업소 소재지로 발송한 청문절차의 통지가 원고회사에 도달되지 아니한 사실은 위에서 인정한 바와 같으므로, 청문절차를 거치지 아니한 채 곧바로 한 위 처분은 적법하다고 하겠다. 다음 위 (라)주장에 관하여 보건대, 이 사건 처분의 근거가 된 과세처분 및 관허사업제한요구가 부당하다고 인정할 만한 자료가 당원이 믿지 아니하는 갑 제38호증의 1 내지 36, 갑 제42호증의 1, 2의 각 기재내용과 증인 소외 2의 일부 증언 외에 없으니 위 주장도 받아들일 수 없다. 마지막으로 위 (마)주장에 관하여 살피건대, 위 면허기준미달사유 및 관허사업제한 요구가 있을 때 건설업자의 면허를 취소할 것인지 또는 1년 이내의 기간을 정한 영업정지를 명할 것인지는 피고의 재량에 속한다고 할 것이지만( 대법원 1985.2.26. 선고 84누615 판결 참조), 위 을 제1호증, 증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제13호증(체납액납부촉구에 대한 답변서), 증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제43호증(내용증명)의 각 기재내용과 위 증인들의 각 일부 증언 및 변론의 전취지에 의하면, 원고회사는 지금까지도 이 사건 처분당시의 체납국세 금 53,999,170원을 납부할 능력이 전혀없고, 사무실차임 월 300,000원도 조달할 수 없는 상태에서 사업을 계속해 봤자 부채와 불실체납세액만 증가시킬 뿐인 사정이 인정되므로, 원고의 전문건설업면허를 취소한 피고의 이 사건 처분은 재량권의 목적과 범위를 벗어나 위법하다고 할 수 없다. 4. 다음 소방설비공사업면허취소처분이 적법한지의 여부에 관하여 본다. 먼저 위 (가)주장에 관하여 살피건대, 소방법 제42조의 2, 4, 제42조의 6 제1항 제1호, 그 시행령 제27조 제1항에 의하면 소방시설공사업(제1종 기계분야)의 면허를 받고자 하는 자는 그 면허기준으로서 기술능력과 장비 및 자본금 외에 전용면적 33제곱미터 이상의 사무실을 갖추어야 하고, 이 면허기준에 미달하게 된 경우 면허청은 그 면허를 반드시 취소하여야 하는바, 원고회사가 위 사무실을 사용하지 못하고 소방법 제42조의3, 그 시행규칙 제18조 제1항소정의 영업소 소재지의 변경신고도 아니한 채 공사현장과 부근 다방을 전전한 사실은 앞에서 인정한 바와 같고, 모두 성립에 다툼이 없는 을 제 8호증(소방설비공사업체 실태조사 점검표), 을 제10호증(공고), 을 제11호증의 1, 2(봉투, 소방설비공사업관계자 교육계획통지)의 각 기재내용을 모아보면, 피고는 1987.11.5. 원고의 종전 사무실이 폐쇄되고 다른 영업소 소재지도 알 수 없음을 실태조사로 확인하고 11.20. 이건 면허취소예고의 공고를 하였으며 그후 1987.12.7.자 교육계획통지서 마저 '이사불명'을 이유로 반송되어 왔기에 위와 같이 이 사건 처분을 한 사실이 인정되므로 위 주장은 이유없다. 다음 위 (나) 주장은, 소방법상 소방설비공사업면허취소처분을 하려면 먼저 청문절차를 밟아야 한다는 규정이 없으니 역시 이유없다. 마지막으로 위 (다)주장에 관하여 보건대, 위 면허기준미달사유가 있으면 면허청은 반드시 그 면허를 취소하여야 한다는 것은 앞에서 본 바와 같고, 따라서 면허청인 피고로서는 그 취소여부를 선택할 수 있는 재량의 여지가 없기 때문에 위 면허취소처분으로 인하여 원고회사에 미칠 불이익 내지 손해가 현저히 크다는 이유로 취소권이 제한된다고 볼 수 없으므로( 대법원 1984.9.11. 선고 83누658 판결 참조), 위 주장도 받아들이지 아니한다. 5. 그렇다면 위 각 면허취소처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유없어 이를 모두 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이재화(재판장) 이동흡 이성룡

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 88구6490 (1995554)

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건설업법시행령 제10조

건설업법시행규칙 제12조

소방법시행규칙 제18조

소방법 제42조

소방법시행령 제27조