대구고법 1987. 10. 21. 선고 87나499 제4민사부판결 : 확정

[동업해산등청구사건][하집1987(4),14] 【판시사항】 예식장영업에 대한 동업자로서의 권리상실과 그 명의부분의 말소등록절차청구의 적부(부적법) 【판결요지】 예식장영업허가는 대물적 성질이 강한 경찰금지의 해소로서 영업의 자유를 회복시켜주는 것에 불과하고 설권행정행위의 경우와 같이 어떤 권리관계가 설정되는 것은 아니므로 예식장영업시설에 관하여 동업자인 갑이 그의 동업부분을 상실하게 되고 갑, 을간의 동업관계가 해제되었다 해도 그 시설 위에 남아있던 갑명의부분의 영업허가가 적법하게 이루어진 이상 갑이 을에 대하여 그 허가명의부분의 말소등록절차 내지는 폐업신고절차를 이행할 의무를 부담하는 것이 아니고, 또 예식장영업허가에 있어서 그 이전성이 인정된다 하여도 이는 어디까지나 영업시설이나 영업상의 이익이 이전될 뿐 질서허가로서 영업의 자유를 회복시켜주는 허가권자체가 이전되는 것이 아니므로 위 법리는 변함이 없다. 【참조조문】 민사소송법 제226조, 제231조 【참조판례】 대법원 1981.1.13. 선고 80다1126 판결(요민Ⅲ 민사소송법(소의 제기)(80)429면 집29①민1 공652호13628 【전 문】【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 【원심판결】 제1심 부산지방법원(86가합2594 판결) 【주 문】 1. 원판결을 취소한다. 2. 이 사건 소를 각하한다. 3. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다. 【항소 및 청구취지】 원판결을 취소한다. 피고는 부산직할시 동구청에 비치되어 있는 결혼예식장영업허가대장상 부산 (상세번지 생략) 소재 (명칭 생략)예식장에 관한 허가번호 3-20호에 기재된 피고명의부분의 말소등록절차를 이행하라. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결. 【이 유】 원고가 내세우는 이 사건 청구원인의 요지는, 원고와 피고는 상호출자에 의한 동업약정에 따라 1977.4.29. 소외 손용구로부터 동인이 경영하고 있던 부산 (상세번지 생략) 소재 (명칭 생략)예식장의 영업허가권 및 그에 부수되는 동산과 부동산 일체를 돈 128,000,000원에 매수하면서 그 대금을 절반씩 부담하여 지급한 다음 위 예식장의 건물 및 그 대지에 관한 소유권이전등기는 원·피고의 공동명의로 넘겨받고, 예식장의 영업허가명의는 처음에 피고 단독명의로만 하여 두었다가 1986.8.6.에 이르러 부산 동구청3-20호로 원·피고의 공동명의로 하였는데, 피고가 그 이전에 주식회사 현대상호신용금고로부터 금원을 차용하였다가 이를 변제하지 못하는 바람에 그에 대한 담보로 제공된 위 예식장의 건물과 대지 중 피고의 지분은 부동산임의경매절차에서 1984.6.5.자로 원고와 소외 조민상에게 경락되었고, 또 위 예식장영업에 부수되는 일체의 동산과 피고의 세금체납으로 세무관서에 의해 압류, 공매되어 원고가 1986.6.30. 이를 매수 취득함으로써 그후 원고가 동업지분을 상실한 피고에게 위 예식장동업관계에 대한 피고의 당초지분에 상응하는 금원의 재출연을 요구하였으나 피고가 이에 불응하므로 이 사건 소장부본의 송달로 위 예식장동업관계에 대한 해산의 의사를 표명하고 나아가 위 해산청구로 인하여 위 예식장영업에 대한 동업자로서의 권리를 상실한 피고에 대하여 위 허가명의 중 피고명의부분의 말소등록절차를 구한다는 것이다. 그러나, 예식장영업허가는 대물적 성질이 강한 경찰금지의 해제로서 영업의 자유를 회복시켜 주는 것에 불과하고 설권행정행위의 경우와 같이 어떤 권리가 설정되는 것은 아니므로 원고주장과 같이 위 예식장영업시설에 관하여 피고가 그의 동업지분 전부를 상실하게 되고 이로 인하여 원·피고간의 동업관계가 해산에 이르게 되었다 하여도 그 시설 위에 남아있는 피고명의부분의 영업허가가 적법하게 이루어진 것인 이상 피고가 원고에 대하여 그 허가명의부분의 말소등록절차 내지는 폐업신고절차를 이행할 의무를 부담하는 것은 아니라 할 것이고, 또 예식장영업허가에 있어서 그 이전성이 인정된다 하여도 이는 어디까지나 영업시설이나 영업상의 이익이 이전될 뿐 질서허가로서 영업의 자유를 회복시켜 주는 허가권 그 자체가 이전되는 것은 아니므로 위의 법리에는 변함이 없다 할것이다.( 대법원 1981.1.13. 선고 80다1126판결 참조) 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 소의 이익이 없거나 민사상 허용되지 않는 것으로 부적법하다 하여 각하할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 본안 판단을 하고 있어 부당하므로 이를 취소하여 이 사건 소를 각하하고, 소송 총비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이동락(재판장) 황익 최진갑

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 87나499 (1993268)

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