대법원 1988. 10. 11. 선고 87누173 판결

[변호사자격존재확인][공1988.11.15.(836),1411] 【판시사항】 1945.8.에 시행한 조선변호사시험에 합격한 자의 1955.2.18. 법무부장관의 변호사자격부활명령에 의한 변호사자격 취득여부 【판결요지】 1947.3.29. 미군정청사법부령 제3호, 조선변호사시험령의 제7조 (라)항, 제8조와 1948.4.1. 같은 사법부령 제8호의 제1조 (라)항의 각 규정들을 종합하여 보면 1945.8.에 시행한 조선변호사시험에 합격한 그것만으로써는 변호사자격은 물론 변호사시보 또는 수습변호사가 될 자격조차 없고, 1955.2.18. 법무부장관의 변호사자격 부활명령이 있었다고 하더라도 그 당시는 변호사의 자격은 법률에 정한 그 요건을 갖추고 있는 자에 한하여 인정되는 것이어서 변호사시험을 관장하였던 법무부장관이라 할지라도 변호사의 자격을 인정할 권한은 없으므로 그 행정명령에 의하여도 변호사자격을 긍정할 수 없다. 【참조조문】 변호사법 제4조, 미군정청사법부령 (1947.3.29) 제3호 조선변호사시험령 제7조(라)항, 제8조, 조선변호사시험령사법부령 (1948.4.1) 제8호 제1조 (라)항 【참조판례】 대법원 1983.2.22. 선고 82누26 판결 【전 문】【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 대한변호사협회 【원심판결】 서울고등법원 1987.1.27. 선고 86구1004 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1945.8. 조선총독부에서 시행한 조선변호사시험에 응시하여 다른 필기시험 응시자 전원과 함께 같은 해 8.16. 위 시험에 합격한 사실을 확정하고 원고는 1947, 1948년에 미군정 당국이 시행한 조선변호사시험의 구술시험에는 응시조차 아니하였다고 전제한 후, 1947.3.29 미군정청사법부령 제3호, 조선변호사시험령의 제7조 (라)항은 합격증서의 수여를 받은 시험합격자는 변호사시보에 관한 법령에 의하여 변호사시보가 될 자격이 있다고 규정하고 또 제8조는 1945.8.에 시행한 변호사시험 또는 1946.에 시행한 사법요원양성소 입소시험의 필기시험에 합격한 자에 대하여는 예비시험 및 필기시험을 면제한다고 규정하고 있으며 1948.4.1. 같은 사법부령 제8호의 제1조 (라)항은 위 사법부령 제3호 제8조를 개정하여 1945.8.에 시행한 변호사시험 또는 1946.에 시행한 사법요원양성소 입소시험 및 1947.에 시행한 변호사시험의 필기시험에 합격한 자에 대하여는 1948.에 실시하는 변호사시험에 한하여 필기시험을 면제한다고 규정하고 있으므로 위와 같은 규정들을 종합하여 보면, 1945.8.에 시행한 조선변호사시험에 합격한 그것만으로써는 변호사자격은 말할 것도 없고 변호사시보 또는 수습변호사가 될 자격조차 없다고 판단하고, 이어서 1945.8. 시행의 위 조선변호사시험에 합격한 자는 1955.2.18. 법무부장관의 변호사자격 부활명령에 의하여 변호사의 자격이 회복된 것이라는 원고의 주장에 대하여는 변호사의 자격이 없던 자에 대하여 그 자격을 부활한다는 그 자체가 말이 되지 아니하고 또 그와 같은 행정명령이 있었다고 하더라도 그 당시는 변호사의 자격은 법률에 정한 그 요건을 갖추고 있는 자에 한하여 인정되는 것이므로 변호사시험을 관장하였던 법무부 장관이라 할지라도 변호사의 자격을 인정할 권한은 없다고 할 것이므로 그 행정명령에 의하여 변호사의 자격을 긍정할 수 없다는 취지의 판단을 하였는바 원심의 그와 같은 판단은 정당하고(대법원 1983.2.22. 선고 82누26 판결 참조), 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙위배, 심리미진이나 이유불비 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 미군정법령 제207호(변호사법)나 위의 미군정청사법부령의 법령으로서의 효력을 부정하는 것이거나, 원고와 같은 필기시험 합격자는 우리나라 건국 후 최초로 제정된 구 변호사법(법률 제63호)부칙에 의하여 기득권을 인정받은 것이라던가, 또는 위 미군정청사법부령은 행정명령에 지나지 아니하므로 법무부장관의 행정명령에 의하여 시정 또는 변경할 수 있다는 취지를 전제한 것으로 보이나 미군정법령이나 부령은 법령으로서 제헌 헌법 제100조에 의하여 그 효력이 유지된 것이며 구 변호사법(법률제63호) 부칙은 같은 법시행 당시 변호사나 수습변호사의 자격이 있는 자는 같은 법시행 후에도 그 자격을 인정하고 변호사시보로서 실무수습중에 있는 자는 같은 법에 의한 수습변호사로 간주한다는 것이고 (제3항), 또 같은 법 시행전 고등시험에 합격한 자는 수습변호사와 동등이상의 자격이 있는 자로 간주한다(제10항)는 것이므로 그와 같은 자격이 없는 원고가 위 부칙에 의하여 변호사의 자격을 취득할 여지는 없는 것이고 법무부장관의 행정명령에 의하여 법령인 미군정청사법부령을 변경할 수는 없는 것이므로 논지는 결국 원고의 독자적인 견해에 입각한 것으로서 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 87누173 (2121391)

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[ 참조조문 ]

헌법 제100조

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[ 참조판례 ]

대법원 1983.2.22. 선고 82누26 판결

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