광주지법 1988. 6. 8. 선고 87가합6 제2민사부판결 : 확정

[채무부존재확인등][하집1988(2),272] 【판시사항】 피담보채권소멸후 근저당권의 양도의 효력 【판결요지】 피담보채무가 완제로 인하여 소멸된 경우 근저당권만의 양도는 법률상 효력이 없다. 【참조조문】 민법 제357조 【참조판례】 대법원 1968.2.20. 선고 67다2543 판결(요민 I 민법 제357조(14)600면 카 1019) 【전 문】【원 고】 장무영 【피 고】 중소기업은행 외 1인 【주 문】 1. 원고에게 별지 기재 부동산들에 관하여 피고 중소기업은행은 광주지방법원 서광주등기소 1982.7.16. 접수 제19189호로서 경료한 근저당권설정등기의, 피고 신용보증기금은 같은 등기소 1984.8.22. 접수 제23849호로서 경료한 근저당권 일부이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 2. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 피고 중소기업은행(이하 피고은행이라고만 한다)에 대하여 본다. 원고는, 소외 김권일이 1982.7.21. 피고은행 광주지점으로부터 돈 3,300,000원을 대출받음에 있어 원고가 그 소유의 별지 기재 부동산들(이하 이 사건 부동산이라고만 한다)을 담보로 제공하고 같은 달 16. 피고은행과의 사이에 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 7,500,000원, 채무자 김권일, 채권자 피고은행으로 하는 근저당권설정계약을 체결하고, 같은 날 광주지방법원 서광주등기소 접수 제19189호로서 위 설정계약에 기하여 피고은행 앞으로 근저당권설정등기를 경료하여 주었는데 위 김권일을 1983.7.27. 위 대여금원리금채무를 모두 변제하였고 원고는 이 사건 소장부본의 송달로써 위 1982.7.16.자 근저당권설정계약을 해지하였다고 주장함에 대하여 피고은행은 공시송달에 의하지 아니한 적법한 소환을 받았음에도 불구하고 이 사건 변론기일에 출석하지 아니할 뿐만 아니라 답변서 그밖에 아무런 준비서면도 제출하지 아니하여 원고의 주장사실을 명백히 다투지 아니하므로 이를 자백한 것으로 간주할 것이다. 그렇다면 원고와 피고은행 사이의 위 근저당권설정계약은 그 계약에 기한 피담보채무가 전부 소멸한 후 적법히 해지되었다 할 것이므로 피고은행은 원고에게 주문 제1항 전단기재 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이다. 2. 피고 신용보증기금(이하 피고기금이라고만 한다)에 대하여 본다. 소외 김권일이 1982.7.21. 피고은행 광주지점으로부터 돈 3,300,000원을 대출받음에 있어 원고가 그 소유의 이 사건 부동산을 담보로 제공하고 같은 달 16. 그 채권자인 피고은행과의 사이에 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 7,500,000원, 채무자 김권일, 채권자 피고은행으로 하는 근저당권설정계약을 체결하고 같은 날 위 설정계약에 기하여 주문 제1항 전단 기재와 같은 피고은행 앞으로 근저당권설정등기를 경료해 준 사실, 피고은행은 피고기금에게 위 근저당권 일부에 관하여 1984.8.22. 같은 등기소 접수 제23849호로서 원인 1984.6.26. 일부대위변제, 변제액 금 2,026,684원, 근저당권자 피고기금으로 하는 주문 제1항 후단 기재의 근저당권일부이전등기를 경료하여 준 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 3(대출금원장)의 기재 및 증인 김권일, 같은 이 세웅의 각 증언에 의하면 위 3,300,000원의 대출금채무에 관하여 채무자인 위 김권일이 1983.7.27.까지 대출원리금을 모두 변제한 사실 등을 인정할 수 있고 달리 반증없으므로 다른 특별한 사정이 없는 한 이 사건 부동산 근저당권피담보채무는 완제로 인하여 소멸되어 존재하지 않는 셈이고, 피담보채권이 없는 근저당권만의 양도는 법률상 효력이 없다 할 것이어서 피고기금 명의의 주문 제1항 후단 기재 근저당권일부이전등기는 원인무효의 등기라할 것이며, 따라서 위 근저당권설정계약은 피고의 위 근저당권설정등기말소를 구하는 이 사건 소장부본이 피고은행에게 송달된 날임이 기록상 명백한 1987.1.16. 적법하게 해지되었다고 할 것이므로 피고기금은 원고에게 위 근저당권설정등기에 터잡아 이루어진 위 근저당권 일부 이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이다. 이에 대하여, 피고기금은 원고가 피고은행과 위 근저당권설정계약을 체결할 당시 원고는 채무자인 위 김권일이 피고은행에 대하여 위 계약체결일 현재 및 장래에 부담하는 모든 채무에 대하여 이 사건 부동산을 담보로 제공하였는데, 위 김권일은 위 돈 3,300,000원을 대출받은 외에도 위 근저당권설정등기 이전인 1981.11.5. 돈 15,000,000원을, 같은 달 24. 피고기금의 보증하에 돈 5,000,000원을, 각 피고은행으로부터 차용하여 위 대여금 합계 돈20,000,000원도 이 사건 부동산근저당권의 피담보채무에 포함되었던 바, 피고기금은 1981.11.24.자 대여금 5,000,000원 중 2,026,684원에 대하여 피고은행의 근저당권을 대위하게 되어 1984.8.22. 위 근저당권 일부를 이전받았으므로 위 대위변제금 역시 이 사건 부동산의 피담보채무에 포함되어 이의 변제없이 구하는 원고의 이 사건 청구는 부당하다는 취지로 주장한다. 그러므로 살피건대 성립에 각 다툼이 없는 갑 제2호증의 4(대출금 총괄기입장), 을 제1호증의 1(근저당권설정계약서), 4,(각 중소기업자금 대출금원장), 6(미수이자채권보고서), 증인 우성근의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제2호증(근저당권 일부 이전계약서)의 각 기재 및 같은 증인의 일부 증언에 의하면 원고는 피고은행과의 사이에 1982.7.16.자 근저당권설정계약을 체결함에 있어 위 설정계약서(을 제1호증의 1)상에는 이 사건 부동산으로 채무자인 위 김권일이 채권자인 피고은행에 대하여 어음대출, 어음할인, 당좌대월, 증서대출, 유가증권대여, 지급보증 기타 등 원인으로 현재 부담하고 있는 채무와 또는 장래 부담하게 될 모든 채무를 담보하기 위하여 순위 제1번, 채권최고액 돈 7,500,000원의 근저당권을 설정한다는 취지가 기재된 사실(제1조 제1항), 위 김권일은 피고은행 명의의 위 근저당권설정등기 이전인 1981.11.5. 돈 15,000,000원을, 같은달 24. 피고기금의 보증하에 돈 5,000,000원을, 각 피고은행으로부터 차용하여 위 근저당권설정일인 1982.7.16. 현재 피고은행에게 원금 돈 20,000,000원 상당의 금전채무를 부담하고 있었던 사실, 위 1981.11.24.자 차용금 5,000,000원에 대하여는 위 김권일이 이를 변제하지 아니하고 피고기금은 1984.6.26. 그 보증채무의 이행으로 4,087,849원(=원금 나머지 및 이자 4,053,367원+위약금 34,482원)을 피고은행에게 변제하고 이 사건 부동산에 관한 근저당권이 소위 포괄근저당권이라는 전제하에 원고를 위 차용금 5,000,000원의 물상보증인으로 인정하여 변제자의 법정대위의 효과로서 이 사건 부동산에 관한 피고은행의 위 근저당권을 대위하게 되었고 원고로부터 상환받을 구상권의 범위인 2,026,684원(=4,053,367언×1/2)에 관하여 피고은행으로부터 위 근저당권일부를 이전받기로 하여 주문 제1항 후단기재와 같이 피고기금명의로 근저당권 일부 이전등기를 경료받은 사실 등은 이를 인정할 수 있으나, 아래와 같은 이유로 이 사건 부동산에 관한 근저당권의 피담보채무는 그 설정당시인 1982.7.16. 현재 이미 성립한 위 김권일의 돈 20,000,000원의 대여금채무(1981.11.5.자 15,000,000원 및 같은 달 24. 5,000,000원)에는 미치지 아니한다고 볼 것이므로 위 대여금채무도 이 사건 부동산의 피담보채무에 포함됨을 전제로하는 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 즉, (1) 1982.7.16. 당시 위 김권일의 현존하는 돈 2,000,000원의 채무와 새로 차용할 돈 3,300,000원의 채무를 담보하기 위하여 채권최고액 돈 7,500,000원의 근저당권을 설정한다면 채권최고액이 원금 채권 합계액 돈 23,300,000원의 1/3에도 미달하는 것이되어 이는 금융기관의 담보물권 취득관례에 있어 극히 이례에 속할 뿐 아니라, (2) 증인 김권일, 같은 이세웅의 각 증언에 의하면 피고은행의 위 김권일에 대한 대여금 3,300,000원은 실제로는 소외 이세웅이 슈퍼마켓을 경영하기 위하여 피고은행으로부터 차용하는 것이었는데 자신의 명의로는 피고은행으로부터 신규대출이 어렵자 피고은행과 중소기업자금대출 등의 기존거래관계가 있어 추가대출이 비교적 용이한 자신의 친구 소외 김병태의 부친인 위 김권일의 허락을 얻어 형식상 차주명의만 위 김권일 명의로 하였고 그 대출을 위한 물적 담보인 이 사건 부동산의 근저당권설정도 위 이세웅이 주선하여 동인의 매제인 원고의 승낙하에 이루어진 사실, 위 3,300,000원 대출당시 위 이세웅이 대출금을 직접 수령하였으며 피고은행직원 성명불상인도 위와 같은 대출경위를 알고 있어 위 이세웅이 착실한 거래를 하면 직접 그 명의로 대출이 가능하다 말하였고, 이 사건 부동산과 위 김권일의 기존대출채무담보관련여부는 언급하지 아니한 사실 등을 인정할 수 있으며, (3) 성립에 각 다툼이 없는 갑 제2호증의 4(대출금 총괄기입장), 제3호증의 1 내지 5(등기신청서, 영수필통지서, 연수필확인서, 위임장, 해지증서), 을 제1호증의 6(미수이자 채권보고서)의 각 기재 및 증인 김권일, 같은 이세웅의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 위 1981.11.5.자 차용금 15,000,000원에 관하여는 1985.7.10.에 이르러 그 대출의 물적 담보인 영광군 (상세지번 생략). 대지등 부동산이 경매처분되어 그 배당금이 위 대출원리금 일부에 충당되고 1985.7.31. 이후 나머지 미수책권액이 돈 4,317,293원 존재함에도 불구하고 위 이세웅 등이 피고은행에게 이 사건 부동산에 관한 근저당권을 말소하여 줄 것을 요청하자 피고은행도 이를 쾌히 승낙하고 1986.3.21. 이 사건 부동산에 관한 근저당권 해지증서와 위임장에 피고은행 광주지점장의 직인을 날인하고 이를 사법서사 소외 최기범에게 교부하였으며 또한 피고은행 대출금총괄기입장에도 86.3.20. 관련 대출금 전액변제로 인하여 근저당권말소라고 기재하고 이 사건 부동산을 담보물명세에서 삭제한 사실, 위 근저당권말소신청서류는 같은 달 21. 광주지방법원 서광주등기소에 제출되었으나 피고기금 명의의 근저당권 일부이전등기가 존재한다는 이유로 반려된 사실등을 인정할 수 있는 바, 앞에서 본 여러가지사정 등을 종합검토하면 이 사건 부동산 근저당권설정시 당사자의 의사는 위 근저당권의 피담보채무는 신규대출받는 돈 3,300,000원만을 그 대상으로 한정한 것으로서 위 근저당권설정계약서상의 피담보채무의 범위에 관한 기재 중 현재 부담하고 있는 모든 채무라는 부분은 부동문자로서 인쇄된 일반거래 약관으로서 예문에 불과하다고 봄이 경험칙과 금반언의 원칙에 비추어 상당하다 할 것이다. 따라서 위 김권일의 1981.11.24.자 돈 5,000,000원의 대출금채무는 이 사건 부동산근저당권의 피담보채무에 포함되지 아니한다(즉, 원고는 위 채무의 물상보증인이 아니다)고 할 것인 바, 위 채무를 피고은행에 대위변제한 피고기금으로서는 위 채무와 아무런 관계없는 원고에 대하여 변제자의 법정대위권을 주장할 아무런 법적 근거가 없다 할 것임에도 불구하고 이 사건 부동산에 관한 피담보채무가 전부 소멸한 후 위 근저당권이 등기부상 말소되지 않고 있음을 기화로 피고기금 앞으로 이루어진 위 근저당권일부이전등기는 원인흠결의 무효의 등기라고 할 것이므로 피고기금의 위 항쟁은 이유없다. 3. 결 론 그러하다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 모두 이유있어 이를 각 인용하고 소송비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 맹천호(재판장) 정영진 김동오

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 87가합6 (1995513)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

민법 제357조

[ 참조판례 ]

대법원 1968.2.20. 선고 67다2543 판결(요민 I 민법 제357조(14)600면 카 1019)

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