대법원 1987. 1. 20. 선고 86도2396 판결

[강도예비(인정된죄명:폭력행위등처벌에관한법률위반)][공1987.3.15.(796),398] 【판시사항】 가. 기본적 사실이 동일하므로 공소장 변경이 적법하다고 한 예 나. 정당한 이유없이 폭력범죄에 공용될 우려가 있는 흉기를 휴대하고 있는 사실만으로 폭력행위등처벌에관한법률 제7조에 해당하는지 여부 【판결요지】 가. 흉기를 휴대하고 다방에 모여 강도예비를 하였다는 공소사실을 정당한 이유없이 폭력범죄에 공용될 우려가 있는 흉기를 휴대하고 있었다는 폭력행위등처벌에관한법률 제7조 소정의 죄로 공소장 변경을 하였다면, 그 변경전의 공소사실과 변경후의 공소사실은 그 기본적 사실이 동일하므로 공소장변경은 적법하다. 나. 정당한 이유없이 폭력범죄에 공용될 우려가 있는 흉기를 휴대하고 있었다면 다른 구체적인 범죄행위가 없다 하더라도 그 휴대행위 자체에 의하여 폭력행위등처벌에관한법률 제7조에 규정한 죄의 구성요건을 충족한다. 【참조조문】 가. 형사소송법 제298조, 폭력행위등처벌에 관한 법률 제7조, 형법 제343조 / 나. 폭력행위등처벌에 관한 법률 제7조 【참조판례】 가. 대법원 1967.3.7 선고 66도1749 판결, 1982.7.13 선고 82도999 판결, 1983.11.8 선고 83도2500 판결 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 대구고등법원 1986.10.22 선고 86노1229 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 상고후의 구금일수중 30일씩을 그 본형에 각 산입한다. 【이 유】 피고인들의 상고이유를 함께 본다. 검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가 철회 또는 변경을 할 수 있고 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 이를 허가하도록 되어 있다( 형사소송법 제298조) 기록에 의하면, 검사는 피고인들이 흉기를 휴대하고 다방에 모여 강도예비를 하였다는 이 사건 공소사실과 그 적용법조를 법원의 허가를 받아 정당한 이유없이 폭력범죄에 공용될 우려가 있는 흉기를 휴대하고 있었다는 폭력행위등처벌에 관한 법률 제7조 소정의 죄로 변경을 하였는바, 그 변경전의 공소사실과 변경후의 공소사실은 그 기본적 사실이 동일하므로 그 공소장 변경은 적법하다 할 것이고 따라서 검사의 공소장변경이 위법부당하다는 취지의 상고논지는 이유없다. 또 원심이 유지한 제1심 판결 거시의 증거들을 종합하면 종래에도 흉기로 범죄를 범한 경력이 있는 피고인들이 정당한 이유없이 다방에 모여 각기 그 판시와 같은 면도칼과 과도등 위험한 흉기를 휴대하고 있었음이 넉넉히 인정되므로 같은 취지로 판시한 원심의 사실인정은 정당하고 또 이와 같이 정당한 이유없이 폭력범죄에 공용될 우려가 있는 흉기를 휴대하고 있었다면 다른 구체적인 범죄행위가 없다 하더라도 그 휴대행위 자체에 의하여 폭력행위등처벌에관한법률 제7조에 규정한 죄의 구성요건을 충족한다 할 것이므로 원심이 피고인들에게 위 법조를 적용한 조치 또한 정당하다 할 것이다. 결국 원심이 채증법칙을 어겨 죄가 없는 피고인들에게 죄가 있는양 사실을 오인하고 그 법률적용도 잘못하였다는 취지의 상고 논지들은 모두 이유없다. 그밖에 피고인들의 딱한 가정형편등 정상을 참작하여 원심보다 관대한 처분을 하여 달라는 상고논지는 이 사건에 있어 적법한 상고이유가 될 수 없다. 이에 피고인들의 상고를 모두 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 그 본형에 각 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 86도2396 (2084199)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제298조

형법 제343조

폭력행위등처벌에관한법률 제7조

[ 참조판례 ]

대법원 1967.3.7 선고 66도1749 판결
1982.7.13 선고 82도999 판결
1983.11.8 선고 83도2500 판결

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