부산지법 1986. 10. 8. 선고 86고합612 제3형사부판결 : 항소

[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(인정된죄명:특수강도)피고사건][하집1986(4),470] 【판시사항】 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제5항에서 다시 이들 죄를 범한 자라고 할 때의 이들 죄의 의미 【판결요지】 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제5항에서 다시 이들 죄를 범한 자라고 할 때의 이들 죄란 피고인이 3회 이상 징역형을 받고 누범사유가 되는 전과와 동종의 죄를 의미한다고 해석함이 타당하므로, 피고인들에게 상습야간주거침입절도죄, 특수절도죄, 상습야간건조물침입절도죄, 상습절도죄, 상습장물알선죄등의 전과만 있고 강도죄의 전과가 없는데 그 누범기간중에 다시 특수강도죄를 범한 경우에는 이는 같은법 제5조의4 제5항에 해당된다고 볼 수 없고 단지 형법 제334조(특수강도)에 해당될 뿐이다. 【참조조문】 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【주 문】 피고인 1을 징역 3년에, 피고인 2를 징역2년 6월에 각 처한다. 피고인 2에 대한 이 판결선고전의 구금일수중 120일을 같은 피고인에 대한 위 형에 산입한다. 압수된 부산시 상수도 공채증권 10,000원권 27매중(증 제1호)를 피해자 공소외 1에게 환부한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인 1은 1982.10.27. 광주지방법원에서 특수절도죄로 징역 10월을 선고받아 광주교도소에서 복역하다가 1983.5.2. 가석방되어 동월 30. 그 잔형기가 경과되고, 1984.12.7. 서울형사지방법원 북부지원에서 준강도죄로 징역 2년 6월, 집행유예 3년의 형을 선고받아 동 판결은 그 시경 확정되고, 1986.4.1. 서울고등법원에서 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반(절도, 강도)죄 등으로 징역 7년, 보호감호 10년을 선고받아 청소교도소에서 그 형을 복역하다가 부산교도소로 이감되어 수용되어 있는 자이고, 피고인 2는 1980.11.13. 광주지방법원에서 상습장물알선죄로 징역 1년 6월을 선고받아 광주교도소에서 복역하다가 1981.11.8. 그 형의 집행을 종료하고 1984.2.22. 같은 법원에서 특수절도죄로 징역 10월을 선고받아 그 시경 동 판결이 확정된 자인바, 피고인 1, 2는 공소외 2와 합동하여 1983.9.28. 01:00경 부산 북구 (상세지번 생략) 소재 피해자 공소외 1 경영의 공소외 3 주식회사에 이르러 피고인 1, 공소외 2, 피고인 2 순으로 동 회사 담을 넘어 동 회사 사장실옆 사무실에 들어가서 훔칠 물건을 물색하던 도중 동 사무실의자에 누워 잠자던 동 회사 경비원인 피해자 공소외 4가 잠을 깨자 피고인 1이 벽에 걸린 선풍기 줄을 끊어 공소외 4의 손과 발을 묶고 그곳에 있던 수건으로 공소외 4의 입을 틀어막아 그 반항을 억압한 뒤 피고인 2는 공소외 4를 감시하며 망을 보고 피고인 1은 공소외 4 소유의 오리엔트손목시계 1개 시가 금 60,000원 상당과 은반지 1개 시가 금 40,000원 상당을 빼앗고, 계속하여 공소외 2와 함께 그곳 사장실의 금고문을 열고 공소외 4가 관리하던 공소외 1 소유의 현금 19,000원과 주택채권 23매, 전화채권 6매, 수도공채 82매, 지하철공채 8매등 채권 110매 합계 액면 금 10,985,000원 상당을 빼앗아 감으로써 이를 강취한 것이다. 【증거의 요지】 판시사실중 판시 첫머리 전과의 점을 제외한 나머지 사실은, 1. 제1회 공판조서중 피고인들의 이에 일부 부합하는 각 진술기재 1. 검사의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 사법경찰리작성의 피고인들 및 공소외 5, 6에 대한 각 피의자신문조서와 공소외 4, 1, 7, 8에 대한 각 진술조서중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 압수된 부산시 상수도 공채증권 10,000원권 27매(증제1호)의 현존 등을 종합하면 이를 인정할 수 있고, 판시 첫머리 전과의 점은, 1. 제1회 공판조서중 피고인들의 이에 부합하는 각 진술기재 1. 검사작성의 피고인 1에 대한 진술조서중 같은 피고인에 대한 판시 전과에 부합하는 진술기재 1. 검찰주사보 공소외 9작성의 조사보고서중 피고인 1에 대한 처분미상전과 확인에 관한 기재 1. 부산 북구경찰서장 작성의 피고인들에 대한 각 범죄경력조회조서중 판시 전과에 부합하는 각 기재 1. 공판기록에 편철된 각 판결서 사본중 피고인 1에 대한 판시 전과에 부합하는 기재에 의하여 이를 인정할 수 있으므로 판시사실은 모두 그 증명이 충분하다. 【법령의 적용】 피고인들의 판시 행위는 각 형법 제334조 제2항, 제1항에 해당하는데, 그에 정해진 형중 각 유기징역형을 선택하고, 피고인 1에게는 판시 첫머리의 특수절도죄의, 피고인 2에게는 판시 첫머리의 상습장물알선죄의 각 전과가 있으므로 형법 제35조에 의하여 같은법 제42조 단서의 제한내에서 각 누범가중을 한 다음, 피고인들의 판시 특수강도죄는 피고인 1에 대한 판시 첫머리의 준강도죄 및 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반(절도, 강도)죄 등과, 피고인 2에 대한 판시 첫머리의 특수절도죄와 각 같은법 제37조 후단의 경합범이므로 같은법 제39조 제1항에 의하여 아직 판결을 받지 아니한 피고인들의 판시 특수강도죄에 대하여 따로 형을 정하기로 하되, 피고인 1은 이 사건 범행후 다시 저지른 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반(절도, 강도)죄 등으로 이미 징역7년에 보호감호 10년을 선고받아 그 형을 복역중이고, 피고인 2는 이 사건 범행과 동종의 전과가 없는데 상 피고인 1의 적극권유로 이 사건 범행에 가담하게 되었고 피고인들은 이 사건 범행후 자신들의 잘못을 깊이 뉘우치는등 각 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 같은법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 각 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인 1을 징역3년에 , 피고인 2를 징역2년6월에 각 처하고, 같은법 제57조에 의하여 같은 천수길에 대한 이 사건 판결선고전의 구금일수중 120일을 같은 피고인에 대한 위 형에 산입하며, 압수된 부산시 상수도공채증권 10,000원권 27매(증 제1호)는 판시 특수강도죄의 장물로서 피해자 공소외 1에게 환부할 이유가 명백하므로 형사소송법 제333조 제1항에 의하여 이를 위 피해자에게 환부한다. (특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄로 공소제기된 사실을 당원이 특수강도죄로 인정한 이유) 검사는, 피고인 1이 상습야간주거침입절도죄, 특수절도죄, 상습야간건조물침입절도죄 등으로, 피고인 2가 특수절도죄, 상습절도 및 장물취득죄, 상습장물알선죄등으로 각 3회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 판시사실 기재의 특수강도 범행을 범하여 누범으로 처벌할 경우이므로 피고인들의 위 범행이 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제5항에 해당되어 같은조 제3항에 정한 형으로 처벌되어야 한다는 취지로 공소를 제기하였는바, 살피건대 피고인들에게 위와 같은 전과가 있는 사실, 피고인들이 위 범행을 범한 사실 및 누범으로 처벌되어야 하는 사실은 제1회 공판조서와 검사작성의 피고인 1에 대한 진술조서중 이에 부합하는 각 진술기재, 검찰주사보 공소외 9 작성의 조사보고서와 부산 북부경찰서장 작성의 피고인들에 대한 각 범죄경력조회서중 이에 부합하는 각 기재에 의하여 이를 인정할 수 있으나 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의4 제5항에서 다시 이들 죄를 범한 자라고 할 때의 이들 죄란 당해 피고인이 3회 이상 징역형을 받고 누범사유가 되는 전과와 동종의 죄를 의미한다고 해석함이 이 조항이 그 형을 의존하고 있는 같은조 제1항 내지 제4항의 구성요건을 규정하는 형식이나 형기등에 비추어 볼 때 타당하다고 할 것이므로 이 사건에서와 같이 피고인들에게 판시 범행이전에 상습야간주거침입절도죄, 특수절도죄, 상습야간건조물침입절도죄, 상습절도죄, 상습장물알선죄등의 전과만 있고 강도죄의 전과가 없는데 그 누범기간중에 다시 특수강도죄를 범한 경우에는 이를 같은법 제5조의 4 제5항에 해당된다고 볼 수 없고, 단지 형법 제334조(특수강도)에 해당될 뿐이라 할 것이므로 결국 피고인들의 판시행위는 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄를 구성하는 것이 아니라 특수강도죄만을 구성한다고 할 것이고, 위의 공소사실중에는 형법 제334조의 특수강도죄의 공소사실도 포함되어 있는 것이므로 위 공소사실에 대하여 특수강도죄를 인정한다고 하여도 피고인들의 방어권행사에는 아무런 불이익을 초래할 위험성이 없어 별도의 공소장변경절차없이 특수강도죄의 공소사실에 관하여 심리판단하기로 한 것이다 ( 대법원 1982.9.14. 선고 82도1716, 82감도348 판결). 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 홍일표(재판장) 허상수 박형준

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 86고합612 (1994132)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제333조

특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조